Resolución 98/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

Dos son las cuestiones de fondo sobre las que descansa la interposición del recurso. En primer lugar, alega la recurrente que el criterio de adjudicación establecido en el Anexo VII del PCAP, en cuanto a la ampliación del plazo de pago de 30 a 60 días, vulnera los artículos 150 y 216.4 TRLCSP.

Pues bien, este criterio de adjudicación es ilegal porque no está vinculado al objeto de la licitación y esa necesaria vinculación entre los criterios de valoración de las ofertas y el objeto del contrato se ha puesto de manifiesto por los órganos de resolución de recursos contractuales en numerosas ocasiones (entre otros, Acuerdos del TACPA: 64/2013, 12/2015 y 18/2016; Resoluciones 113/2017 y 240/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía o Resolución 600/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).

Este Tribunal administrativo ha destacado que la finalidad de los criterios de adjudicación es determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora. La función de los criterios de adjudicación es, por tanto, evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone -dato de especial relevancia- que deben tener relación directa con el objeto del contrato (sin que deban ser en todo caso reconducibles a criterios matemáticos, como recordara la STJUE de 17 de diciembre de 2002, Asunto Concordia Bus Finland y la STJUE de 24 de noviembre de 2005, Asunto ti. EAC srl.). Obviamente, los criterios que se fijen deben ser concordantes con la finalidad que se persigue con el contrato, sin que puedan incurrir en discriminación, respetando claro, los principios comunitarios.

Esta exigencia resulta claramente incumplida por el criterio objeto de impugnación que otorga puntuación en función de la ampliación del plazo de pago una vez efectuado el suministro. El artículo 150.1 TRLCSP es claro cuando al definir los criterios de valoración de las ofertas dispone que "deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato" y esa vinculación no se puede predicar en un contrato cuyo objeto es el suministro de equipos de infusión e irrigación, bolsas y equipos de nutrición parental y enteral y accesorios para equipos de administración de fluidos. La ampliación del plazo de pago como criterio de adjudicación ni guarda relación con las características y naturaleza de los bienes a suministrar ni tampoco con la forma en que se va a ejecutar el contrato.

En definitiva, este criterio no resulta conforme a derecho y procede, en consecuencia, estimar este motivo de recurso y, asimismo, anular la licitación, pues en aplicación de la doctrina de la Sentencia del TJUE, de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria TJUE), -que se refiere a la hipótesis de la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato- procede declarar la anulación de todo el procedimiento, conforme a la argumentación contenida en dicha Sentencia: "[...] los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, en particular, la sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 43). Por lo que atañe a los propios criterios de adjudicación, hay que admitir con mayor razón que no deben ser objeto de ninguna modificación a lo largo del procedimiento de adjudicación. De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión".

En consecuencia, y según criterio ya aplicado en otras ocasiones (por todos, Acuerdo 86/2015), la anulación de un criterio de adjudicación, o de las normas para su valoración, obliga a la convocatoria de un nuevo procedimiento de licitación.

Aunque la estimación del anterior motivo de recurso haría innecesario este análisis -pues se deriva la nulidad de la licitación-, este Tribunal considera necesario, en aras al principio de congruencia y de evitar ulteriores impugnaciones de la nueva licitación, determinar la admisión del último de los motivos del recurso, que sostiene la nulidad de la cláusula 7 del PPT sobre la base de tres argumentos distintos: la inclusión en el PPT de obligaciones y derechos que no han sido previstos en el PCAP, el permitir el cumplimiento por equivalencia mediante la entrega de bienes que no han sido valorados conforme a las previsiones del PCAP, y el suponer un enriquecimiento injusto de la Administración al realizarse el suministro sin cargo para la Administración.

Debemos empezar afirmando que la cláusula 7 del PPT sobre "roturas de stock", tal y como está redactada, es ilegal. Y lo es por incluir una previsión, el suministro de los materiales en caso de rotura en tanto en cuanto persista dicha circunstancia, sin cargo alguno. Para llegar a esta conclusión debemos partir de la definición de "rotura de stock". Se produce este fenómeno cuando en un suministro se da ausencia de productos en un momento dado debido a la falta de previsión. La inclusión de una cláusula en el PPT que se limitara estrictamente a incluir la previsión de cómo actuar en esas circunstancias -en tanto que defina las características técnicas de los bienes o productos a suministrar- podría figurar en el PPT sin vulnerar la normativa en materia de contratación (artículos 115 y ss TRLCSP y artículos 67 y 68 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), ni la uniforme y reiterada doctrina de los órganos de resolución de recursos contractuales.

La voluntad del órgano de contratación con la redacción propuesta de dicha cláusula pretende garantizar la continuidad del suministro en un ámbito tan complejo y delicado como el sanitario. Es esta una intención loable porque busca establecer mecanismos de reacción frente a una deficiente previsión en el suministro por la empresa adjudicataria, pero el mecanismo para lograrlo no puede ser el obtener el suministro de un producto que cumpla con los requerimientos técnicos sin coste alguno, porque la previsión del artículo 87 TRLCSP es clara al disponer que la retribución del contratista consistirá en un precio cierto. Además, en las disposiciones iníciales de la Ley (artículo 2.1) es elemento definitorio del ámbito de aplicación de la norma la onerosidad de los contratos. Es esta una circunstancia que reproduce lo dispuesto en la normativa comunitaria europea, en este caso en el artículo 2.1.5 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.

Por ello, además de prever en el PPT la garantía del suministro de productos alternativos que cumplan los requerimientos técnicos (que debería realizarse al precio ofertado en la licitación), el órgano de contratación puede introducir en el PCAP penalidades por ejecución defectuosa y demora que pueden llegar a constituir causa de resolución del contrato (artículo 212 y ss, TRLCSP), así como causas de resolución específicas que también deberán figurar en el PCAP.

Procede, en consecuencia, estimar este motivo de recurso y confirmar la nulidad de la cláusula 7 del PPT.