Resolución 98/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Por cuanto respecta al fondo del recurso, en primer lugar se ha de abordar si el sistema de fijación y pago del precio establecido en los pliegos es conforme a derecho. El precio del suministro, de acuerdo con las cláusulas transcritas en el antecedente de hecho cuarto, queda fijado en consideración al número de determinaciones realizadas por cada Centro, conforme dispone la cláusula 27.1 del PCAP "El abono de los suministros se efectuará con la periodicidad que determine cada órgano de contratación descentralizado, o en su defecto, con carácter mensual, por las determinaciones realizadas".

En la argumentación expuesta por FENIN en su recurso especial, estima que han de considerarse infringidos los artículos 198.4, 300 y 301.1 de la LCSP y el art. 1256 del Código Civil, toda vez que el pago del precio no se hace en consideración a las entregas sucesivas, sino por el uso que, de los reactivos suministrados, haga cada centro El precio que pagaría la Administración no es el resultado del suministro de los materiales, sino del número de determinaciones a que den lugar dichos reactivos, es decir, que el precio se pagará de acuerdo con el número de determinaciones (en el sentido de "resultados obtenidos tras efectuar una prueba analítica") con ellos realizados. Como expone el recurrente, "el precio que se paga al contratista viene dado por el resultado de la actividad de los laboratorios del Servicio Canario de la Salud (y no por el material que suministra).
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Y no solo eso. Aun cuando ninguna de esas incidencias se produjera, el contratista que ha entregado efectiva y materialmente esos bienes y productos al Hospital no puede facturar precio alguno por ellos; únicamente podrá facturar el precio (iniciándose el plazo en que la Administración ha de proceder al pago y, si no lo hace, debe pagar intereses de demora) cuando el hospital tenga a bien utilizarlos y, fruto de esa utilización, realice determinaciones analíticas y, además, las compute (pues, según la cláusula 27 del PCAP el cómputo puede hacerse mensualmente o con la periodicidad que tenga a bien cada centro descentralizado): hasta tanto esto se produzca no puede factura nada por unos bienes ya entregados al Hospital.
Por parte del recurrente se califica dicha regulación contenida en el pliego, respecto al régimen o sistema de fijación y pago del precio "por determinaciones realizadas", y respecto al plazo de pago, como contrario a lo dispuesto en los artículos 198.4, 300 y 301 de la LCSP, "en tanto en el contrato de suministro la Administración está obligada a pagar y, consecuentemente el contratista tiene derecho a que la Administración le pague el precio de lo bienes entregados en un plazo concreto y determinado desde la entrega efectiva de los bienes: como máximo, 60 días (30 días desde que la Administración apruebe el documento que acredite la conformidad de los bienes o desde que haya transcurrido el plazo máximo de que la Administración dispone para ello -que es de 30 días desde la entrega efectiva de los bienes -). Y el contratista tiene derecho a que, trascurrido dicho plazo, se devenguen a su favor intereses de demora.

Pues bien, a la luz de la regulación legal (establecida en los artículos 198.4 y 301.1 de al LCSP -artículos 216.4 y 293 TRLCSP-) ha de concluirse forzosamente que el régimen de fijación y pago del precio por "determinación realizada" contraría la previsión legal sobre el pago del precio en los términos imperativos en que se encuentra legalmente configurada, pues supedita dicho pago (y, con ello, el inicio del plazo en que la Administración tiene la obligación de pagar y, consecuentemente, el contratista tiene derecho a cobrar el precio -y, de no obtenerlo, a exigir intereses de demora-) a la utilización y consumo de los bienes por la Administración (por los laboratorios del Servicio Canario de la Salud) y a la obtención por ésta de las "determinaciones analíticas".

Conforme a los pliegos impugnados, el contratista no tendrá derecho a cobrar un precio cierto por cada uno de los productos que entrega a los hospitales y a hacerlo en un plazo máximo de 60 días desde que los entregó a la Administración. Únicamente tendrá derecho a cobrar en función de las determinaciones realizadas por los laboratorios del Servicio Canario de la Salud, con independencia del tiempo que haya transcurrido desde la entrega de los productos a dichos hospitales o centros: se trata de un sistema especialmente beneficioso para la Administración (y especialmente perjudicial para el contratista), en que ésta elude la exigencia del plazo de pago impuesto por el art. 198.4 LCSP y, con ella, la eventual exigencia de intereses de demora.

Por tanto, ese régimen o sistema de fijación y pago del pecio "por determinaciones realizadas" establecido en los pliegos contraviene lo dispuesto por el artículo 198.4 del LCSP, y así lo advierte la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco en la referida Sentencia de 27-5- 2015: "Y no es sólo el quantum de esa contraprestación o derecho del contratista lo que resulta afectado por las cláusulas en cuestión, sino también el momento del nacimiento de la obligación de pago y consiguientemente, el régimen de responsabilidad de la contratante por demora o riesgos inherentes al objeto del contrato.

En efecto, el pago mensual del precio "por determinación realizada" deja a expensas de la actividad de la contratante, posterior al suministro de los productos, el cumplimiento de esa obligación, lo que no puede aceptarse sin subvertir el régimen -no disponible- del contrato de suministro, a costa de derechos esenciales del contratista."

En consecuencia, de acuerdo con el criterio de los pronunciamientos judiciales antes citados y la interpretación ya fijada y confirmada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por ende, con alcance para todo el territorio nacional y de preceptiva observancia para los órgano de la Administración), procede la anulación del párrafo segundo de la cláusula 5.1 del PCAP (y del Anexo I al que remite) y de la cláusula 27.1 del PCAP, que establecen el régimen o sistema de fijación y pago del precio por determinación realizada (así como de las previsiones del PPT que son reflejo de esas mismas previsiones (entre otras, las cláusulas 6.1 y 6.4).

La anulación de dichas cláusulas o previsiones de los pliegos ha de traer consigo necesariamente, ex art. 49.2 Ley 39/2015, la de los pliegos y la del contrato en su totalidad (tal como declara y pone de manifiesto la Sentencia de 12-2-2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía) pues, anuladas dichas previsiones de los pliegos, el contrato carecería de precio, que constituye un elemento esencial del contrato: los pliegos y el contrato no pueden jurídicamente subsistir ni desplegar correctamente su función y efectos sin dicho elemento esencial.



La recurrente trae a los fundamentos del recurso varias sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo y varias resoluciones de los Tribunales de Recursos en las que se trata la validez de las cláusulas como las empleadas por el órgano de contratación.

La Administración contratante, en su informe dando respuesta al recurso, expone lo siguiente: "1.- En relación con el primer grupo de alegaciones referidas a la fijación del precio de los contratos de suministro por prueba o determinación analítica prevista en la cláusula 5.1 del PCAP y Anexo a dicho pliego :

La licitación que nos ocupa surge de del Plan de Eficiencia de los Laboratorios del Servicio Canario de la Salud, donde se intenta trabajar para conseguir esa eficacia y eficiencia de los Laboratorios existentes en los hospitales de dicho organismo público.

1. Es evidente que el material suministrado por las empresas proveedoras es el necesario para realizar las determinaciones analíticas y, según los pliegos que rigen la contratación, consideradas como tales, las necesarias para la aceptación y validación clínica de un resultado: por tanto, calibraciones, controles, pruebas a pacientes, repeticiones y diluciones.

Pero la realidad es que para hacer esas determinaciones (determinaciones realizadas) se ha de disponer de un material "en stock" que no tiene porqué ser "propiedad del órgano de contratación". Es decir, el material necesario para el número de determinaciones que de forma aproximada se especificó en los pliegos como previsión de consumo en los Anexos I Ter y I Quarter no debería incluir el material (reactivo) que se ha de dar entrada en los almacenes consecuencia de circunstancias ajenas al propio Laboratorio. Así las presentaciones de tamaño de reactivos que no se ajustan al consumo real del propio Laboratorio, en función también del número de equipos dispuestos por el adjudicatario al efecto, no pueden ser a costa del Laboratorio.

En resumen de este punto, la no adecuación de la presentación de los reactivos atendiendo a la demanda de cada Laboratorio o cuando menos con unas presentaciones tales que se aproximen a las necesidades del Laboratorio (en el concurso se incluyen grandes hospitales con volúmenes muy altos de actividad) hace que recaiga sobre éstos un coste que no depende del ellos, sino de la empresa comercial cuyo fin es totalmente lucrativo, y a quien por ese motivo no le interesa que las presentaciones se adecuen a las necesidades del Laboratorio, para de esta forma forzar una compra muy por encima de las determinaciones que después realizan. Sobre este punto hay que mencionar que estamos hablando de un material con un precio alto y con una caducidad muy corta.

2. Y la no adecuación de la presentación de los reactivos a las necesidades de los Laboratorios lleva implícito también la necesidad de un almacenamiento que también podría cuestionarse que deba ser sufragado por el Laboratorio.

Por lo tanto, aunque el objeto de la presente licitación sea el "suministro", lo es el "suministro del material necesario", no el que las empresas "consideran es necesario".

3. Si consecuencia de una licitación el adjudicatario de las determinaciones hasta el momento no resulta adjudicatario de la misma, el material que hay en los almacenes (suministrado tal vez por razones del punto 2) y el que hay en los equipos (punto 1), sería un material a "perder" por el órgano de contratación ya que el nuevo adjudicatario querría introducir sus reactivos y el anterior se desentendería de los habidos en el Laboratorio por ser "propiedad del Laboratorio", lo que supone unas pérdidas cuantiosas para el órgano de contratación precisamente por tener dicho material en sus almacenes con presentaciones inadecuadas a las necesidades del Laboratorio.

4. De otro lado las determinaciones realizadas que se abonan son fruto del contaje que ha cen los equipos de los adjudicatarios, que están bajo el control de la casa comercial, por lo que es un contaje directo que emiten sus equipos, por lo que no cabe argumentar que el adjudicatario pierde completamente el control del consumo realizado, muy al contrario las facturas que se emitan tendrán como base el contaje realizado por los equipos propiedad del adjudicatario, equipos que además son mantenidos por el adjudicatario y sobre el que el Laboratorio tiene únicamente el derecho de uso.

En definitiva, si se busca la eficiencia de los Laboratorios, no puede cargarse sobre los mismos factores que no dependen de ellos: presentaciones de reactivos no adaptadas a la necesidad del Laboratorio por número de determinaciones y por número de equipos dispuestos; caducidades que no permitan el agotamiento de los reactivos según demanda... que ante un cambio de proveedor, cambio de demanda de una prueba, entre otras, obligue a asumir un importe innecesario.

Las estrategias comerciales de empresas con fines lucrativos, con envases o características de reactivos no adaptados a la necesidad de cada uno de los Laboratorios no pueden ir contra el fin de una licitación pública que es la de adjudicar a la mejor oferta en relación calidad-precio. Por ello el Servicio Canario de la Salud como administrador de una parte muy importante del presupuesto de la Comunidad Autónoma de Canarias no puede plegarse a los intereses comerciales de las empresas suministradoras de reactivos para seguir la política comercial por ellas marcada ya que ello provoca una mala administración de los fondos públicos en claro beneficio de dichas empresas.

2.- En relación con el segundo grupo de alegaciones referidas a la forma prevista de pago en función de las determinaciones realizadas en el período de referencia prevista en la cláusula 27.1 del PCAP: FENIN argumenta que "el régimen de fijación y pago del precio por "determinación realizada" contraría la previsión legal sobre el pago del precio en los términos imperativos en que se encuentra legalmente configurada, pues supedita dicho pago a la utilización y consumo de los bienes por la Administración y a la obtención por ésta de las "determinaciones analíticas".

Una vez establecido el precio por determinación analítica tal y como se explicó en el apartado anterior, la consecuencia es el pago del precio por determinación analítica, ya que fue precisamente en esa unidad en la que se ha fijado previamente el precio. En consecuencia, el contratista tendrá derecho al abono de la factura que expida con la periodicidad que se haya acordado con el correspondiente hospital en fase de licitación y adjudicación de los contratos basados en el acuerdo marco, aplicándose los mismos plazos de abono de dicha factura a partir de su recepción y conformidad por el hospital correspondiente".

Expuestas las posiciones de las partes, debemos acudir al PCAP, para exponer posteriormente el contenido de la LCSP.
(…)
Respecto a los abonos al contratista, dispone la cláusula 27 del PCAP: "27.1.- El abono de los suministros se efectuará con la periodicidad que determine cada órgano de contratación descentralizado, o en su defecto, con carácter mensual, por las determinaciones realizadas.

Tales abonos no implican que la Administración haya aceptado la correcta ejecución de los suministros realizados durante el periodo a que se refiera el pago, pudiendo regularizarse posteriormente, si después de realizado el pago, se constatasen deficiencias imputables al contratista. En tal caso, la Administración tendrá derecho a recuperar el precio ya abonado, bien aplicando el correspondiente descuento al hacer efectivos los siguientes pagos, o bien al llevar a cabo la liquidación final del contrato. Asimismo, si en el momento de realizar la recepción definitiva se constatara el cumplimiento defectuoso de las prestaciones realizadas, la Administración podrá imponer al contratista las penalizaciones previstas al efecto en el presente pliego.

27.2.- El pago se realizará contra factura, que se presentará en formato electrónico y habrá de reunir los requisitos exigidos en la normativa aplicable. La persona contratista deberá enviar dicha factura, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de entrega efectiva de los bienes suministrados, a través del Punto General de Entrada de Facturas electrónicas, regulado en la Orden 22 de diciembre de 2014, debiéndose acceder a dicho Punto, a través de la sede electrónica de la Consejería de Hacienda, identificándose mediante alguno de los sistemas de firma electrónica admitidos en la misma".



Procede exponer el contenido del artículo 198.1, 2 y 4 de la LCSP: "1. El contratista tendrá derecho al abono del precio convenido por la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato.

(_) 2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado.

(_) 4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. (_)

Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono".

Por otro lado, el artículo 300 de la LCSP, regula la entrega y recepción de los bienes objeto del suministro y los riesgos de éste, señalando: "1. El contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas.

2. Cualquiera que sea el tipo de suministro, el adjudicatario no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la Administración, salvo que ésta hubiere incurrido en mora al recibirlos.

3. Cuando el acto formal de la recepción de los bienes, de acuerdo con las condiciones del pliego, sea posterior a su entrega, la Administración será responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra.

4. Una vez recibidos de conformidad por la Administración bienes o productos perecederos, será ésta responsable de su gestión, uso o caducidad, sin perjuicio de la responsabilidad del suministrador por los vicios o defectos ocultos de los mismos".

El artículo 301 de la LCSP establece el régimen del pago del precio, así: "El adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato".

Expuestas las cláusulas del PCAP y los artículos de la LCSP vinculados con las mismas, hemos de acudir, en primer lugar, al contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, n . 1858/2017, de 28 de noviembre, resolviendo el recurso de casación contra la Sentencia n. 259, dictada el 27 de mayo de 2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y recaída en el recurso n. 489/2014, que, con fundamento en las infracción de los artículos 293 del TRLCSP y el 1256 del Código Civil, rechazó el recurso del órgano de contratación en base a los argumentos siguientes: "En todo caso, para la sentencia --y para el escrito de oposición-- el cumplimiento del contrato de suministro, no sólo no puede --como no puede ningún otro-- quedar al arbitrio de una de las partes sino que debe contar con un precio cierto a cambio de la entrega por el contratista a Osakidetza de los bienes, aquí reactivos y equipos, en que ese suministro consiste. No es, ni puede ser, relevante para el mismo la utilización o no utilización que de ellos haga la Administración. Tienen, sin duda, razón.
La tienen también en que las cláusulas anuladas por el Órgano Administrativo dejaban en la indefinición no sólo la cuantía del precio sino su misma existencia ya que, de no producirse determinaciones gasométricas, nada debería pagar Osakidetza a su suministrador.

Las consecuencias de la crisis económica y las originadas por la política y por las normas producidas para afrontarla, la necesaria racionalización del gasto público, incluido el sanitario, y la eficiencia en la asignación de los recursos disponibles no conducen a la inobservancia de las prescripciones legales sobre los contratos. Esos objetivos deben y pueden buscarse de otras formas.
De igual modo, la atención a la realidad social del momento en que las normas han de aplicarse no puede llevar a ignorarlas ni a cambiar los contratos, en este caso del de suministro.

En definitiva, el motivo no puede prosperar."

Dicha Sentencia n. 259, dictada el 27 de mayo de 2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y recaída en el recurso n. 489/2014 que fue objeto de casación, según los términos expuestos anteriormente, consideró que: "El régimen del contrato de suministro, en lo que hace al caso, la determinación del precio en función de "los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato" (artículo 293 TRLCSP) es un régimen reglado o de Derecho necesario y, por lo tanto, no admite las variaciones o usos alternativos introducidos en los Pliegos de la contratación anulados por el acuerdo recurrido, concretamente, en los puntos 3 y 4 de la Carátula del PCAP.

Y no es solo el quantum de esa contraprestación o derecho del contratista lo que resulta afectado por las cláusulas en cuestión, sino también el momento del nacimiento de la obligación de pago y consiguientemente, el régimen de responsabilidad de la contratante por demora o riesgos inherentes al objeto del contrato.

En efecto, el pago mensual del precio "por determinación realizada" deja a expensas de una actividad de la contratante, posterior al suministro de los productos, el cumplimiento de esa obligación, lo que no puede aceptarse sin subvertir el régimen- no disponible-del contrato de suministros, a costa de derechos esenciales del contratista.

Las certidumbres señaladas por la recurrente sobre el número de gasometrías previstas, el funcionamiento prácticamente automático de las máquinas y la garantía de rendimientos (hasta del 99, 55 %) ofrecidas por los licitadores pueden atemperar, si acaso, los resultados de la estipulación sobre el pago del precio, pero no salvan las vulneraciones del régimen normativo al que nos hemos referido, tan manifiestas como invalidantes; según la resolución recurrida; según las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia citadas por la demandada y obviadas por la recurrente y según los argumentos de aquella parte".

Exponemos a continuación, el contenido del fundamento de derecho quinto de la Resolución n. 577/2018 - Recurso 354/2018, de 12 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que trata la impugnación referida a la configuración que hace el PCAP para determinar y pagar el precio, dada su identidad con el motivo de impugnación analizado en el presente fundamento: "La Sentencia de 12 febrero de 2014, Recurso de apelación 111/2013, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, en su fundamento cuarto señala que: "el abono del suministro del material -en este caso, fungible necesario para realizar las sesiones de hemodiálisis- se realiza por sesiones, según las que se llevaren a cabo en el hospital con el material suministrado. Ello lleva a concluir en una indeterminación en el precio, quedando la definitiva fijación del mismo al arbitrio de una de las partes, la Administración contratante, sin correspondencia necesariamente efectiva con el material suministrado, de modo que no puede saberse o preverse racionalmente por resultar imposible saber el número de sesiones que va a efectuar el hospital, máxime cuando el contratista carece de cualquier control sobre dicha actividad y sobre la correcta utilización de los materiales suministrados"



También la Sentencia 111/2012 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera, de 27 de enero, sede de Granada; "El objeto del contrato es claramente el suministro de material necesario para la realización de determinaciones de gasometrías con destino al Hospital Universitario Virgen de las Nieves, precisando el punto 1.1.3 que el expediente de contratación se instrumenta conforme lo previsto en el art. 172.1 a) del RD Legislativo 2/00, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Y por ello, es de aplicación el art. 186 LCAP que precisa que el adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidos en el contrato; lo que, en el ámbito del presente recurso contencioso administrativo, determina que el precio que deba abonarse al adjudicatario debe ser el referente a todo el material suministrado, con independencia de si coincide o es mayor al de las determinaciones realizadas con su utilización, dado que el precio viene así fijado en la Ley para el contrato de suministro, que es el convocado por la Administración sanitaria demandada."

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1 , en la Sentencia 219/2014, de 17 de mayo estimó el recurso de conformidad con los siguiente argumentos: "Considerando que la argumentación de fondo de la demanda (indiscutida en la contestación la posibilidad de impugnar los pliegos del concurso, sin esperar a la adjudicación del mismo) se dirige contra el pliego de cláusulas administrativas especiales y técnicas para el caso del concurso público de autos, en el cual tratándose del suministro de material para reactivos y complementos a usar en pruebas analíticas, la determinación del precio a recibir por la empresa suministradora se calcula no sobre el mentado material una vez entregado, sino sobre las determinaciones o resultados conseguidos por la Administración tras el empleo del mismo, lo que contradiría, según la demanda, el dictado del artículo 186 de la ley de contratos de las Administraciones públicas, según el cual en los contratos de suministros, el adjudicatario tendría derecho al abono del precio de los suministros realmente entregados; y es de señalar que efectivamente eso no se compadecería con la previsión de la oferta de autos en que el precio depende del éxito en la operación analítica a realizar en los correspondiente servicios de la Administración; lo cual a su vez, impone sobre el adjudicatario las consecuencias de una posible pérdida o deterioro del material, que no está ya en su mano, sino en la de la Administración; y también impondría a aquél las consecuencias del éxito o del fracaso en la aplicación del material, lo que también se halla fuera del poder del suministrador, por depender de la manipulación que de aquel efectúe el servicio administrativo que lo emplee; y se añade en la demanda que todo ello constituiría una desviación de poder, al estar montando no un contrato de suministros, como se dice, sino el encontrar un tercero que garantiza no ya la calidad del producto que entrega, sino el uso futuro que del mismo pueda hacer el otro contratante, la Administración; lo cual en fin equivaldría a dejar a voluntad de uno de los contratantes el prestar o no la obligación principal que asume en el convenio (en este caso el pago del precio) en contra de lo señalado en el artículo 1.256 del Código civil a propósito de que "el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"; y a ello conduciría en el caso la fijación del precio en atención al resultado del empleo del material suministrado, pues que dependería del cómo se quisiese hacer ello (con esmero o con negligencia o descuido) por la Administración, quien haría los pagos a la contraparte en acomodación a unos resultados en todo dependientes del libre actuar de quien los abona.


Considerando que esas anomalías de clara presencia en el caso no son despejadas por la Administración, ni en la argumentación de la resolución del concurso de reposición, ni en la del escrito de contestación a la demanda en el presente; pues, se da en dicho escrito como justificación para la situación descrita el juego del principio de libertad de pactos y el de que se trata en el caso de un procedimiento negociado cuyo resultado final no se conoce al formular la Administración la propuesta que aquí se combate; sin embargo, de una parte resulta anómalo en la gestión de los intereses generales esa omnímoda libertad contractual; y, de otro lado, no parece aceptable que se someta a negociación una base contractual contraria a las normas que van expuestas; y no ya porque en una negociación deba efectivamente decidirse ya de entrada si hay extremos presentables o no, pues solo se trataría de propuestas y no de acuerdos, que es lo decisivo, sino porque en el caso de autos la negociación no es de una empresa con la Administración, sino de varias de ellas, con lo que introducir en el debate plurilateral o de competencia entre ellas extremos no procedentes jurídicamente podría acarrear consecuencias en el resultado final, en cuanto a la posible aceptación de condiciones que en un escenario de limpieza legal habrían podido ser diferentes; sin necesidad de entrar ya en el examen de si ello podría constituir una desviación de poder, como también se alega en la demanda, y que no parece corresponderse con la situación de autos, en la que lo observable es más bien la infracción de las normas a que va hecho referencia”

La Resolución del TACRC 203/2016, de 11 de marzo, reproduce el fundamento de la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid para estimar un recurso similar: "Ahora bien debe examinarse si el PCAP contraviene las disposiciones legales aplicables por lo que al pago del precio se refiere. Debe ponerse de relieve en primer lugar, a tal efecto, que dado que las prótesis a suministrar tienen fecha de caducidad, son productos perecederos, a los que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 292.4 que a la sazón prevé que una vez recibidos los productos por la Administración la misma será responsable de su gestión uso y caducidad sin perjuicio de los vicios o defectos ocultos, constando que dicho apartado fue introducido por enmienda basada en la siguiente motivación: "la contratación administrativa está presidida por el principio del mantenimiento del equilibrio patrimonial del contrato, evitando situaciones que supongan para el empresario daños y perjuicios injustificados, En el mismo sentido se ha venido pronunciando la jurisprudencia reconociendo que la Administración debe evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de un particular. Sin embargo, en los pliegos de determinadas licitaciones suelen introducirse cláusulas por las que la Administración se reserva el derecho a devolver la parte no utilizada de determinados productos perecederos o un porcentaje de los mismos caducados en poder de la propia Administración, generándose un perjuicio para las empresas suministradoras." Por otro lado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, establece en su informe 17/2008, de 28 de julio de 2008, "Pues bien, puesto que el artículo 268.4 no deja duda acerca de su carácter taxativo ("una vez recibidos de conformidad por la Administración bienes o productos perecederos, será ésta responsable...") debe entenderse que ello implica la exclusión de la posibilidad de establecer cláusulas que contradigan lo dispuesto en este precepto y, por tanto, no será válida la inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas ni en los documentos contractuales que se formalicen de condiciones que impongan al suministrador de los medicamentos la obligación de sustituirlos sin cargo adicional." A ello debe añadirse que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales,(que incorporó a nuestro derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000), modificada por la Ley 15/2010 de 5 de julio, establece en su artículo 9 que "para determinar si una cláusula es abusiva se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor", siendo así que, dado que el pago no se produciría hasta treinta días después a contar desde la recepción que se verificaría cuando las prótesis fueran efectivamente utilizadas en cada centro hospitalario, el SERMAS a pesar de tener los productos a su disposición demoraría el pago sine díe, con lo que se produce el efecto más arriba descrito de proporcionar al deudor liquidez a expensas del contratista. Considera por tanto este Tribunal a la vista de todo lo anterior, que no es posible establecer, a la luz del principio de libertad de pactos, como fecha de entrega la de la efectiva utilización de las prótesis objeto del contrato, cuya utilización si bien es cierto que responde a las situaciones asistenciales eventuales que pudieran darse, puede ser objeto de previsión por los correspondientes servicios hospitalarios, complementando posibles situaciones imprevistas con cláusulas tendentes a la existencia de un stock mínimo de productos en los almacenes de las empresas adjudicatarias y un plazo máximo de entrega."

Pues bien, y al igual que el pronunciamiento contenido en la Resolución n. 577/2018, del TACRC, este Tribunal, de conformidad con los argumentos expuestos, entiende que este motivo de impugnación debe ser estimado por infringir los artículos 198.4, 300 y 301 de la LCSP y el artículo 1256 del Código Civil y, en consecuencia, procede anular las cláusulas 5 y 27 del PCAP.


A continuación, se procede a abordar la conformidad a derecho de los distintos criterios de adjudicación que se impugnan por la asociación recurrente, que expone dos motivos de impugnación respecto a los mismos: 1) Invalidez de los criterios de adjudicación en los que se valoran aportaciones económicas a cargo del licitador, respecto del Hospital Universitario Ntra. Sra. de Candelaria y el Complejo Hospitalario Universitario de Canarias; 2) El Anexo VI al PCAP establece diversos criterios de adjudicación de los contratos basados que no guardan la preceptiva vinculación con el objeto del contrato exigida por el art. 145 de la LCSP.

1) Invalidez de los criterios de adjudicación en los que se valoran aportaciones económicas a cargo del licitador, respecto del Hospital Universitario Ntra. Sra. de Candelaria y el Complejo Hospitalario Universitario de Canarias.

En cuanto a los criterios de adjudicación expuestos, el recurrente argumenta que "La cuestión que aquí nos ocupa ya se ha planteado ante los órganos de la Criterio denominado "Fomento de la investigación" (lote 2)

Sigue exponiendo el recurrente lo siguiente: "Como es de ver, con los criterios de adjudicación expuestos no se hace referencia a características o condiciones propias de los bienes objeto del suministro, esto es de los reactivos, fungibles, equipos (no se valoran sus características técnicas, su calidad, sus prestaciones, su rendimiento, su precio o su plazo de entrega). Lo que se valoran son las aportaciones económicas que el licitador ofrezca realizar a los centros y que se destinarían a diversos fines (fines de investigación -preparación de artículos de investigación por par te del personal de los hospitales-, financiar actividades formativas que elegirán más adelante los centros, financiar la participación de los centros en controles externos internacionales, financiar labores docentes del personal de los hospitales). La evidencia de que lo que se valora es la aportación económica en sí viene dada por el hecho de que la puntuación se otorga en función del valor de la aportación: es decir, a quien se comprometa a aportar una cantidad mayor se le dará mayor puntuación que al quien oferte aportar una cantidad menor. Los criterios de adjudicación expuestos lo que valoran son las aportaciones económicas, esto es, la cantidad de dinero que el licitador ofrezca aportar a los centros para que puedan destinarse a diversos fines.

Constituyen así un medio de allegar fondos al órgano de contratación (directamente en metálico o indirectamente mediante la asunción de los costes), una vía de financiación o de sufragar diversos fines o necesidades del órgano de contratación; fines o necesidades que no son la adquisición de los bienes objeto del suministro".

La recurrente hace alusión en su recurso a varias sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y varias resoluciones de los Tribunales de Recursos en las que se trata la validez de las aportaciones económicas objeto de impugnación como criterio de adjudicación y procede a solicitar la anulación de los criterios de adjudicación referidos.
2) El Anexo VI del PCAP establece diversos criterios de adjudicación de los contratos basados que no guardan la preceptiva vinculación con el objeto del contrato exigida por el art. 145 de la LCSP.




Así, Criterio denominado "Fomento de la investigación" (lote 2):

6.4.- Por Criterio denominado "Fomento de la investigación" (lote 2): último, Criterio

Expuestas las consideraciones de las partes, hemos de acudir a la LCSP, que en la Exposición de Motivos establece que "Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio. Para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato."

Expuesto el contenido del art. 145 de la LCSP, y en relación con las cuestiones planteadas por la entidad recurrente, debe recordarse que la Administración goza de una amplia discrecionalidad para elegir qué concretos criterios utilizará en cada caso a fin de adjudicar un contrato, así como para darles el peso relativo que considere oportuno.

Ahora bien, se exige que dichos criterios estén vinculados al objeto de contrato en la forma establecida por el art. 145, apartados 5 y 6 de la LCSP, es decir, se considera que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida.

Además, deberán respetarse los principios de libertad de acceso, igualdad de trato, no discriminación, proporcionalidad, salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa, proclamados en el artículo 1.1 LCSP.

Por tanto, como ha señalado el TACRC, en su resolución n. 195/2018, de 2 de marzo "el criterio primordial para saber si una determinada mejora o criterio de adjudicación guarda relación directa o no, con el objeto del contrato resulta que del mismo derive una mejor prestación del servicio ofertado. En definitiva atendiendo a la prestación propia que constituye el objeto de cada contrato (servicio, entrega de bienes, obra_) la mejora o el criterio de adjudicación debe aportar un valor añadido a la ejecución de las mismas".



Por ello, debemos acudir al objeto del contrato, disponiendo la cláusula 1 del PCAP que "El objeto de la presente licitación es la celebración de un acuerdo marco con varias empresas mediante el que se establecerán las condiciones para la posterior contratación del suministro de reactivos y material auxiliar para la realización de determinadas pruebas analíticas por laboratorios del Servicio Canario de la Salud con cesión y mantenimiento de equipamiento necesario, REACTIVOS II. Las pruebas analíticas que se incluyen se describen en el Anexo I del presente Pliego, correspondientes a Autoinmunidad, Alergias y Microbiología.

La ejecución del objeto del acuerdo marco deberá adecuarse a las prescripciones técnicas anexas que tienen carácter contractual.

Dicho objeto corresponde a los códigos 33696200-7, 33696500-0, 33698100-0 de la nomenclatura Vocabulario Común de Contratos (CPV) de la Comisión Europea.

El suministro a contratar se fracciona en los lotes que se detallan en el citado Anexo I del presente Pliego, constituyendo el objeto de cada lote una unidad funcional susceptible de adjudicación y contratación independiente".


Como podemos ver del clausulado, nos encontramos ante un contrato de suministro de entrega sucesiva y por precio unitario de los productos que se indican en los pliegos, y que precisa de forma pormenorizada la cláusula 2 del PPT, especificando las características del suministro a efectuar, el alcance de la cesión del equipamiento y el mantenimiento incluido, entre otras cuestiones. Del objeto del contrato no parece deducirse que los criterios objeto de controversia estén vinculados directamente al objeto del contrato, que consiste en la entrega de los reactivos y el material necesario, así como la cesión de los equipos y su mantenimiento.

Cuestión distinta es que el órgano de contratación entiende que es óptimo y conveniente, para el interés público, ligar el suministro de todo el material necesario para la realización de las pruebas vinculadas a los reactivos, que incluye la cesión de los equipos concretos, con la formación en el manejo de esos mismos equipos. Pero dicha formación se entiende comprendida dentro de los requerimientos mínimos establecidos en la cláusula 5 del PPT "Formación", dispone: "El adjudicatario impartirá a su cargo cursos de formación e información por personal especializado a todos los usuarios que vayan a utilizar la aplicación, entregando a los mismos manuales de usuario en castellano. La formación comprenderá tanto los aspectos relacionados con el aprendizaje de la utilización de la instrumentación, como los relacionados con el mantenimiento y solución de problemas que surjan en el funcionamiento de los mismos. Así mismo será por cuenta del adjudicatario la totalidad del material (reactivo, fungible, etc) utilizado en los procesos formativos."

Pero esa formación específica indicada en los criterios, para la realización de artículos científicos, o bien el concepto más indeterminado de formación específica relativa al suministro, que, sin entrar en su análisis, habría que juzgar la idoneidad de la redacción de la misma y su posible ambigüedad y sus posibles implicaciones con el contenido de la LCSP, la participación en controles externos internacionales, la oferta de apoyo a la labor docente e investigadora, mejoras aportadas a las necesidades asistenciales, de docencia e investigación, control de calidad externo, etc no guardan relación directa para el buen fin o consecución idónea del suministro, no teniendo vínculo efectivo con el objeto del contrato, definido en los pliegos, resultando improcedente la configuración de estos elementos como criterios de adjudicación, pues no se relacionan con el objeto del contrato ni benefician su ejecución, en tanto contrato de suministro.


A la vista de lo expuesto, el criterio primordial para saber si un determinado criterio de adjudicación guarda relación directa o no con el objeto del contrato, resulta que del mismo derive una mejor prestación. En definitiva, atendiendo a la prestación propia que constituye el objeto del contrato (entrega de bienes), el criterio de adjudicación debe aportar valor añadido a la ejecución de las mismas. Pero los criterios descritos no están vinculados directamente al objeto del contrato, objeto que lo constituye simple y llanamente la entrega sucesiva de bienes, al que se une la cesión de los equipos, en los términos descritos en la cláusula 2 del PPT y para lo cual se establece la formación en dichos equipos, según exigencia descrita en la cláusula 5 del PPT.

Por último, el recurrente alega la invalidez de la configuración como criterio de adjudicación de la disposición de certificados ISO, concretamente, respecto del lote n. 18 contemplado en el Anexo VI del PCAP, referido al Hospital General de La Palma.

Expuesta la alegación del recurrente, y visto que el informe del órgano de contratación no se pronuncia al respecto, se ha acudido al expediente, a los efectos de comprobar el informe justificativo de los parámetros exigidos en el art. 116.4 de la LCSP, en concreto el dispuesto en la letra c), en virtud del cual, en el expediente se justificará adecuadamente los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, no constando informe alguno al respecto.

Ante dicha ausencia, y la omisión de respuesta en el informe de contestación al recurso, no se puede apreciar por este Tribunal la adecuación de la valoración del criterio de adjudicación relacionado con la ISO 13485. Según la información relativa a dicho certificado, se trata de una norma que especifica los requisitos de un sistema de gestión de la calidad cuando una organización precise evidenciar su capacidad para gestionar productos y servicios, que cumplan con los requisitos del cliente y los reglamentarios aplicables.

El principal objetivo de la norma es establecer un conjunto de requisitos regulatorios armonizados para los sistemas de gestión de la calidad dentro del sector de los productos sanitarios. Se basa en la norma ISO 9001, especialmente en los requisitos de satisfacción del cliente y de mejora continua, pero con modificaciones para hacerlos más apropiados respecto al objetivo regulatorio.

Este sistema de gestión puede ser aplicado por organizaciones involucradas en una o más etapas del ciclo de vida de un producto sanitario, como el diseño y desarrollo; el almacenamiento y la distribución; la instalación, la asistencia técnica y la desinstalación final y eliminación; así como el diseño y desarrollo y la prestación de servicios relacionados (soporte técnico) Igualmente los requisitos de esta norma pueden ser utilizados por proveedores y otras partes interesadas que proporcionen producto. Esta norma es una entidad propia pero está basada en la norma ISO 9001:2015, mostrándose la relación estructural entre ambas en el anexo B.

A la vista de lo expuesto, y teniendo en cuenta que los certificados de calidad solo pueden ser configurados como criterios de adjudicación del contrato cuando hacen referencia a características propias del producto o servicio que constituye el objeto del contrato pero no en el caso de aquellos certificados que, como ocurre con el 9001:2015 y el 14001:2015, hacen referencia exclusivamente a características propias de las empresas, pues en tales casos deben configurarse como criterios de solvencia, este Tribunal viene reiterando la imposibilidad de utilizar certificados de calidad como criterios de adjudicación, debiendo ser empleados los mismos como criterios de solvencia, tal y como se regulan en la LCSP, y en los textos legales precedentes, además de enfatizar la importancia de la correcta ubicación tanto de la capacidad y la solvencia como de los criterios de adjudicación, que son objeto de valoración en la fase de valoración de las proposiciones, que deberá adecuarse a los parámetros definidos en el PCAP y, atendiendo al carácter de estos parámetros, no podrán ser objeto de valoración aspectos referidos a la solvencia de los licitadores, a las prescripciones del acuerdo marco ni las condiciones de obligado cumplimiento (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de enero de 2008, asunto C. 532/06, Alexandroupolis).

En definitiva, al introducirse en el PCAP como criterio de adjudicación la aportación de certificados de cumplimiento de normas de calidad se infringe la doctrina establecida al efecto en la interpretación de la normativa de aplicación, por lo que debe estimarse este punto del recurso.



ESTIMAR el recurso interpuesto por D. J.R.G, actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN), contra el anuncio de licitación y los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen la contratación del suministro de reactivos y material auxiliar para la realización de determinadas pruebas analíticas por laboratorios del Servicio Canario de la Salud, con cesión de equipamiento y mantenimiento de equipamiento necesario (Reactivos II), mediante el sistema de acuerdo marco - Expdte 23/S/18/SU/ DG/A/AM0622, anulando las cláusulas mencionadas en esta Resolución. Procede la retroacción del procedimiento de licitación hasta el momento anterior a la aprobación de los pliegos, pudiendo volver a convocarse, si lo considerase conveniente el órgano de contratación, un nuevo procedimiento para la licitación del contrato, una vez corregidos los apartados objeto de anulación.