• 23/08/2022 13:38:00

Resolución nº Resolución 355/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía, de 30 de Junio de 2022

Impugnación de pliegos. El motivo del recurso se centra en la denuncia del carácter restrictivo de la configuración del objeto contractual de la agrupación dos, lotes 3 y 4 al requerir que se trate de productos farmacéuticos, alegando la recurrente que solamente existe una empresa que tiene inscritos en el Catalogo de Productos del SAS los hemofiltrados como productos sanitarios y productos farmacéuticos, lo que comporta una restricción en la concurrencia a la licitación. Doctrina de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación en torno a la configuración del objeto en función de sus necesidades y la obligación de los licitadores de ajustar sus ofertas a las especificaciones técnicas requeridas. El Tribunal corrobora por la documentación complementaria solicitada que existe más de un licitador que tiene inscritos tales productos como productos farmacéuticos. No se aprecia la infracción denunciada. Desestimación.

En el examen de la controversia que se suscita, referida a la configuración del objeto contractual, conviene partir del marco legal que regula el establecimiento de las prescripciones técnicas. Así, el artículo 126.1 de la LCSP dispone que "Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia."

El apartado 6 del mismo precepto legal establece que: "Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención "o equivalente"".

Los citados apartados 1 y 6 del artículo 126 de la LCSP son, prácticamente, una reproducción literal de los apartados 2 y 4 del artículo 42 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2014/18/CE.

La pretensión de dichos apartados 1 y 6 del artículo 126 de la LCSP, como pone de relieve la Sentencia, de 9 de febrero de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo -recurso 2406/2002- en relación con análoga previsión de los textos legales anteriores a la vigente LCSP, es "garantizar la apertura de la contratación mediante la libre competencia que afianza el principio de igualdad de oportunidades".

Dicha problemática fue asimismo abordada por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 62/2007, de 26 de mayo, sobre aplicación de marcas comerciales en la definición de las especificaciones técnicas en los contratos cuyo objeto es la compra o el arrendamiento de ordenadores y demás equipos informáticos, estableciendo en el apartado 2 del mismo lo siguiente: "Como establecen los citados artículos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente apartados 1 y 6 del artículo 126 de la LCSP) y permite el último párrafo del artículo 23.8 de la citada Directiva (actualmente apartado 4 del artículo 42 de la Directiva 2014/24/UE), las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que el precepto debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción (...)"

En definitiva, el objeto de la citada normativa contractual es, por un lado, evitar que queden injustificadamente excluidas algunas entidades licitadoras del procedimiento de adjudicación, y por otro lado, que las referencias a una fabricación o una procedencia determinada, a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, a marcas, patentes o tipos, o a un origen o producción determinados, constituyan una excepción a las normas generales en relación con las prescripciones técnicas, lo que implica que debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción.

En este sentido se ha manifestado este Tribunal, entre otras, en sus Resoluciones 326/2015, de 15 de septiembre, 7/2016, de 20 de enero, 189/2017, de 26 de septiembre y 325/2018, de 20 de noviembre, así como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras en sus Resoluciones 17/2012, de 18 de enero, 672/2015, de 17 de julio y 620/2016, de 29 de julio. En el supuesto examinado, el objeto del acuerdo marco con una única empresa, tal y como dispone el apartado 5.1 del cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares ( en adelante, PCAP) es el suministro, de tracto sucesivo, y por precios unitarios, de líquidos para hemofiltración, hemodiálisis y hemofiltración, correspondiente al Subgrupo SU.PC.FARM.B.0.5.Z.B hemofiltrados del Catálogo de Bienes y Servicios del SAS para los centros vinculados a la Central Provincial de Compras de Córdoba (PAAM 25/22).

A continuación, en el referido apartado se indica el CPV correspondiente, que es el siguiente:

CPV 33600000-6 Productos farmacéuticos 33600000-6 Productos farmacéuticos 33600000-6 Productos farmacéuticos 33600000-6 Productos farmacéuticos

El objeto contractual está dividido en dos agrupaciones- según se indica en el apartado 9.2 del cuadro resumen- comprendiendo la agrupación 2 los lotes 3 y 4 con relación a los cuales se suscita la cuestión que es objeto de la presente controversia, consistente en dilucidar si la configuración de los respectivos lotes entraña una restricción de la concurrencia, al exigir los pliegos que los productos que lo conforman (hemofiltrados) estén asociados al subgrupo SU.PC.FARM.B.0.5. Z.B como producto farmacéutico, no permitiendo así que puedan concurrir aquellas empresas, entre ellas la recurrente, que tienen únicamente tales productos asociados al subgrupo SU.PC. SANI. 01.21.18.400000, como producto sanitario.

En efecto, en el Anexo I al pliego de prescripciones técnicas ( en adelante, PPT) se establecen las características técnicas de los productos incluidos en la agrupación 2, correspondientes a los lotes 3 y 4, transcribiendo a continuación, las relativas a los lotes a los que afecta el recurso que analizamos.

(…)
De manera inequívoca, pues, en los pliegos reguladores de la presente contratación se exige que los productos incluidos en los lotes 3 y 4 sean productos farmacéuticos.

La controversia objeto de análisis por este Tribunal se suscita precisamente respecto del establecimiento de dicha exigencia que comporta, a juicio de la recurrente, una restricción a la libre concurrencia de aquellas licitadoras que solamente tienen inscrito dichos productos en el Catálogo de Bienes y Servicios del SAS como productos sanitarios y no como productos farmacéuticos y sanitarios, hasta tal punto que la recurrente menciona que solamente sería una empresa, en concreto, BAXTER, la que tendría la clasificación correspondiente a ambas.

En el informe al recurso, obrante en el expediente administrativo, el órgano de contratación se opone a los motivos esgrimidos por la recurrente invocando la discrecionalidad técnica de la Administración que, en el caso concreto, fundamenta, desde el punto de vista técnico, en el informe de la Jefa de Servicio de Medicina Intensiva que se incorpora al expediente, y que anteriormente hemos transcrito.

Conforme al citado informe, la decisión de elegir un medicamento frente a un producto sanitario se justifica en razones técnicas, en la medida que el producto sanitario no podría cubrir la indicación requerida, de disponer de un "líquido de sustitución" que puede ser usado para infusión del paciente y puede tener contacto con el torrente sanguíneo ( para lo que es preciso que tenga registro de medicamento) y por la finalidad de garantizar la calidad y seguridad de los pacientes.

En la documentación complementaria solicitada por este Tribunal ha podido corroborarse, además, que en el Catálogo de Productos Sanitarios del SAS, con relación a los lotes que componen la agrupación 2 del presente acuerdo marco, figuran, entre la relación de proveedores que tienen inscritos los productos que afectan a la agrupación SU.PC.FARM.B.0.5.Z. B HEMOFILTRADOS, dos empresas que tienen tales productos registrados como productos farmacéuticos, y que son: - GAMBRO LUNDIA AB SUCURSAL, EN ESPAÑA - BAXTER, S.L.

Lo expuesto permite aseverar, en primer lugar, que la configuración del objeto contractual respecto de la agrupación 2 y la exigencia de que se trate de un producto farmacéutico está justificada y amparada en este caso por la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración para la satisfacción de la necesidad e idoneidad del contrato para dar respuesta a las necesidades administrativas.

En segundo lugar, que no es cierta la afirmación vertida en el recurso de que solo un único proveedor tiene inscritos como productos farmacéuticos los hemofiltrados que componen la agrupación 2, resultando de ello que no se aprecia el carácter restrictivo de la concurrencia que denuncia la recurrente.

Nada le impide además a la recurrente inscribir tales productos como productos farmacéuticos, siendo, por tanto, decisión del licitador ajustarse a las prescripciones técnicas requeridas justificadamente por la Administración, como sucede en el caso que analizamos.

En este sentido, este Tribunal comparte el criterio sostenido por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, entre otras, en su Resolución 425/2019, de 2 de octubre, al afirmar que: "_)se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores ( tal y como manifiesta el órgano de contratación) y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación concreta, determinada por las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida ".

Como conclusión de cuanto se ha expuesto, este Tribunal no considera acreditada la limitación de la concurrencia denunciada en el recurso respecto de la configuración del objeto contractual diseñado en los pliegos, que responde justificadamente a las necesidades administrativas. Tampoco que haya quedado constreñida a un único licitador, alegación ésta que ha quedado refutada por la documentación remitida en el expediente administrativo, y con la conclusión alcanzada en los términos antes expuestos.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso.