Resolución 1111/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

LA NULIDAD DEL PROCESO DE LICITACIÓN DERIVADA DE LA NULIDAD DE UN CRITERIO DE VALORACIÓN

Debe tenerse en cuenta que al declarar la nulidad de pleno derecho de los criterios de valoración a los que se refiere este fundamento jurídico y el anterior es obligado declarar también la nulidad del proceso de licitación, puesto que, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y recoge también su Sentencia de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria), "los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento..."

De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión.

1. Contrato de servicios y Contrato de gestión de servicios públicos

Lo que realmente diferencia al contrato de gestión de servicios públicos en su modalidad de concesión con el contrato de servicios es la existencia o no, de transmisión de riesgo al contratista, para lo cual se requiere el examen del pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, cualquiera que sea la naturaleza o la materia en sí de las prestaciones objeto del mismo.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

En conclusión, así pues, ambas figuras contractuales pueden tener como objeto los mismos tipos de servicios. Por otra parte, excluida como criterio caracterizador del concierto la transferencia del riesgo, pues el artículo 277 del Texto Refundido que antes hemos citado lo restringe a la figura de la concesión, la cuestión se reduce a determinar si el hecho de que la persona que preste el servicio esté prestándolo ya de antemano para otros usuarios es una característica que imponga excluirlo del concepto de contratos de servicios. Para que una conclusión así pudiera ser aceptada sería preciso que tuviera algún apoyo en la Directiva 2004/18/CE. Sin embargo, tal como hemos visto con anterioridad, de la definición del contrato de servicios que hace ésta (y otro tanto cabe decir de la definición que incorpora en artículo 10 TRLCSP) no cabe deducir conclusión alguna en tal sentido pues se limita a indicar cuáles prestaciones pueden ser consideradas como objeto de un contrato de servicios sin referirse a ningún otro elemento caracterizador que pudiera ayudar a delimitar el concepto. En consecuencia, deberemos entender que, desde el punto de vista del legislador comunitario, cualquier contrato oneroso que tenga por objeto la realización de una prestación consistente en alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Directiva debe calificarse como contrato de servicios".

2. Exigencia de clasificación en un contrato de Servicios

El informe 9/2014, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón adoptado en su sesión del día 2 de abril que se refiere a determinados servicios sanitarios de diálisis peritoneal domiciliaria, hemodiálisis domiciliaria, diálisis hospitalaria y procedimientos diagnósticos en instalaciones fijas y móviles, viniendo a informar que para los mismos puede no resultar suficiente la clasificación de las empresas licitadoras en el Grupo N Subgrupo 1, al responder ésta a prestaciones complementarias para la actividad de la Administración muy alejadas de la complejidad de estos contratos, y de la exigencia de una solvencia dimensionada a la medida del interés público subyacente en estos contratos.

Cabe destacar que nada tienen que ver los servicios sanitarios citados con los que son objeto de este contrato en los que según consta en el pliego de prescripciones técnicas es el médico del hospital el que prescribe el tratamiento y la empresa adjudicataria se limitará a instalar los equipos para la dispensación del oxígeno en el domicilio del paciente y a suministrar las botellas de oxígeno que proceda. Lo mismo ocurren con la ventilación mecánica domiciliaria que solo se limita a la instalación, mantenimiento y reposición de equipos de accesorios para permeabilizar las vías áreas naturales o artificiales, el tratamiento ventilatorio domiciliario del síndrome de apnea del sueño, y la aerosolterapia domiciliaria que se refiere a lo mismo: a la instalación, mantenimiento y reposición de equipos y accesorios (cláusula segunda del Pliego de Prescripciones Técnicas). En definitiva y aunque las prestaciones del contrato se realizan directamente en el domicilio a los pacientes, se trata de servicios que comprenden la instalación y mantenimiento de elementos y aparatos para la realización de terapias en las que no interviene la empresa contratista.

Así, atendiendo a la naturaleza del contrato, cuyos pliegos son objeto de recurso es la de un contrato de servicios se considera que la exigencia de clasificación al tiempo de convocarlo públicamente, era obligatoria.

3. Criterio de Adjudicación: Técnicas sin cargo

Ni el pliego de cláusulas administrativas ni el de prescripciones técnicas concreta el concepto de técnicas sin cargo. Es cierto que a lo largo del pliego de prescripciones técnicas se utiliza en ocasiones el término técnicas como sinónimo de terapias o de sesiones. Pero aunque este término pudiera quedar claro, si se atiende al tenor literal del criterio "realización de técnica sin cargo" añadiéndose su ponderación hasta cinco puntos y explicando el pliego que para el cien por cien de las técnicas se concederán 5 puntos y el resto de forma proporcional, la conclusión a la que se llega es que se está posibilitando licitar un contrato a coste cero, por lo que si otro fuera el sentido adolece de falta claridad y concreción como ponen de manifiesto los recurrentes.

el criterio requiere de esa explicación o aclaración sin que sea posible deducirla de forma alguna, ni del criterio de valoración tal y como está establecido en el cuadro de datos técnico-administrativos ni del resto del clausulado de los pliegos. Por otra parte los argumentos del órgano de contratación en cuanto a trasladar la obligación de consulta a los licitadores que no comprenden el significado de un criterio de valoración carece de sustento legal, siendo que es el órgano de contratación el que debe dotar a los pliegos y en concreto a los criterios de valoración de la claridad y rigor oportunos para evitar arbitrariedad o discriminación en su aplicación.

4. Criterio de Adjudicación: Propuestas de valor añadido

No se establecen con precisión cuales los requisitos mínimos de esas propuestas de valor añadido (que no dejan de ser en su concepto mejoras) para ser objeto de puntuación. El pliego y el anuncio contienen una previsión genérica, limitándose a señalar que los licitadores podrán ofertar propuestas que aporten un valor añadido al Servicio de neumología del Hospital San Pedro sin que especifiquen en qué pueden consistir esas propuestas.

Además y en segundo lugar, estas mejoras admitidas por el pliego bajo la denominación "propuestas valor añadido" no guardan la preceptiva relación directa con el objeto del contrato.

El objeto del contrato es la realización de unos concretos servicios: terapias respiratorias a domicilio. Son servicios complementarios que se prestan en el domicilio y directamente al paciente por lo que las propuestas de valor añadido que tendrían cabida son las que mejoraran este servicio concreto y no el Servicio de Neumología del Hospital San Pedro.

5. El valor estimado del contrato quiebra el principio de equilibrio económico

La doctrina que de forma constante mantiene este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es que el principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de tal manera que no se impone a la Administración un suelo consistente en el precio general del mercado, por debajo del cual no puede pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario se persigue el precio más económico fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. En definitiva que en vez de encontrarnos con un suelo nos encontramos con un techo indicativo (Resolución entre otras, 66/2012).

Pues bien el órgano de contratación alega que el presupuesto de licitación coincide exactamente con el precio del contrato vigente al día de la fecha y que si bien es cierto que como consecuencia de haber aumentado ligeramente la cantidad de algunas terapias, el importe unitario, de las mismas, es relativamente más bajo, no lo es menos que entiende que puede haber una economía de escala y que a mayor cantidad de sesiones, menor debe ser el importe por sesión. Dado que la prestación de este servicio consiste, grosso modo, en instalar una máquina en el domicilio del paciente, suministrar el oxígeno necesario y atender las averías que puedan ocasionarse supone que el precio comprenda 3 conceptos: el arrendamiento de los equipos más el coste de instalarlos, repararlos y retirarlos, así como el suministro de oxígeno, se puede conseguir un pequeño descuento derivado del incremento de sesiones. Sobre todo, si se considera que este incremento puede provenir del aumento de sesiones a un mismo paciente. Este caso es el más frecuente por cuanto estas terapias van destinadas en un alto porcentaje de pacientes crónicos.

Además dada la coyuntura económica que se atraviesa, se ha ajustado el presupuesto de licitación de un contrato con un periodo de ejecución de 4 años prorrogable por otros 2.

Por otro parte, entiende que La Rioja es una Comunidad muy pequeña y muy bien comunicada con lo que los costes que se derivan de la dispersión geográfica en un contrato cuyas prestaciones tienen lugar en el domicilio del paciente, no deja de ser factor relevante.

Debe entenderse que todas estas razones justifican que el presupuesto máximo del contrato cumple con lo dispuesto en los artículos 1, 87 y 88 del TRLCSP.