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Resolución nº 1231/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 04 de Noviembre de 2019

Recurso contra pliegos en contrato de servicios, LCSP. Desestimación. Limitación de la concurrencia por medio de la definición de las características técnicas mínimas de forma que solo pueden ser cumplidas por un posible proveedor. No se prueba la citada limitación de la concurrencia. Se hacen también alegaciones sobre el contenido mínimo de la memoria justificativa, aunque no se impugna, alegaciones que también se rechazan.

En lo que respecta al fondo del asunto, denuncia que las características técnicas de los productos objeto del contrato definidas en el PPT, limitan la concurrencia en la licitación, mediante la selección de unas exigencias que solo favorecen a una empresa determinada (OLYMPUS), siendo en consecuencia la única que podrá licitar.

Por otra parte, en el apartado segundo del recurso, se insiste en la nulidad de los Pliegos invocando como motivo de nulidad la ausencia en la memoria justificativa del expediente, de las razones de la elección de las características técnicas concretas que se han incluido en el PPT para el objeto del contrato de suministro o por qué los criterios de adjudicación elegidos son, a juicio del órgano de contratación, los más adecuados. Se alega por el recurrente que conforme a la LCSP "la configuración del objeto del contrato y su organización debe estar debidamente justificada _ en el documento memoria justificativa del expediente", y considera que debe anularse la licitación por no haber sido elaborada una memoria justificativa en los términos exigidos en el art. 63 de la LCSP.

El art. 63 3 letra a) de la LCSP al que alude el recurrente, impone la necesidad de publicar una memoria justificativa del contrato, pero no indica que su contenido haya de referirse a la justificación de las características técnicas elegidas en el PPT para la ejecución del contrato o de los criterios de adjudicación seleccionados, de entre los que la propia LCSP permite.

En efecto, el precepto invocado por la recurrente se limita a decir: "3. En el caso de la información relativa a los contratos, deberá publicarse al menos la siguiente información: a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.".

La redacción de este precepto no indica cual haya de ser el contenido concreto de la memoria justificativa, por lo que se hace preciso una interpretación sistemática de resto de preceptos de la LCSP y de la normativa de contratos del sector público que se refieren a los distintos documentos enumerados en el citado art. 63.3 a) de la LCSP así como a los aspectos que dichos textos legales exigen que hayan de justificarse de forma expresa.

Reglamentariamente cabe citar el art 73 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: Actuaciones administrativas preparatorias del contrato.

1. Los expedientes de contratación se iniciarán por el órgano de contratación determinando la necesidad de la prestación objeto del contrato, bien por figurar ésta en planes previamente aprobados o autorizados, bien por estimarse singularmente necesaria.

2. Se unirá informe razonado del servicio que promueva la contratación, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato.

Expuesto cual ha de ser el contenido mínimo que la normativa exige para la memoria justificativa, cabe examinar la memoria obrante en el expediente que se encuentra estructurada en diversos apartados en los que se explican: la necesidad e idoneidad del contrato, la normativa aplicable al objeto del contrato, las características del contrato con referencia a su objeto, plazo de ejecución, revisión de precios, no división en lotes, posibles modificaciones, importe de las prestaciones y desglose de su cálculo.

En consecuencia, ha de concluirse que la memoria analizada tiene un contenido ajustado a lo que la normativa de contratación del sector público exige. Por esta razón el contenido de la memoria no supone ningún vicio de nulidad de los Pliegos tal como pretende el recurrente, no siendo exigible legalmente que contenga aquella una explicación detallada de las características técnicas que justifique todas y cada una de las contenidas en el PPT. Esto no es óbice a que tanto el PCAP como el PPT puedan contener vicios de nulidad en el caso de que incorporen exigencias o requerimientos técnicos que sin una justificación razonable estén encaminados a restringir la concurrencia de los licitadores o conduzcan a ese resultado práctico.

Por otra parte, aunque el recurrente no manifiesta ni en el apartado que titula "acto susceptible de recurso", ni en el suplico del recurso la pretensión de anulación de la memoria justificativa, por lo que a pesar de sus alegaciones no la impugna, cabe recordar que como ya señaló este Tribunal en su Resolución 611/2019 de 6 de junio de 2019, la memoria justificativa es un acto que forma parte de la fase preparatoria y del expediente de contratación pero no así del procedimiento de adjudicación, y que no tiene encaje en el art. 44. 2 de la LCSP al enumerar los actos susceptibles del recurso especial en materia de contratación que indica en su letra a), alguno de los actos preparatorios recurribles, por lo que tampoco es susceptible de ser impugnada a través de este recurso especial.

Por tanto procede analizar cada uno de los motivos de nulidad referidos a las concretas características técnicas del objeto del contrato que invoca el recurrente, pues en el caso de no apreciarse ninguno de ellos, la ausencia formal de la justificación de las razones de la selección de tales características en la memoria no constituye por sí sola causa de nulidad de los Pliegos.

Con carácter previo a todos los motivos que se alegan, el recurrente se basa en la existencia de un mercado muy limitado para satisfacer el objeto del contrato, refiriendo la existencia solo de tres empresas que pueden suministrar torres de endoscopia, y a continuación trata de acreditar los motivos de nulidad mediante comparaciones basadas en determinados modelos de catálogos de cada una de esas tres empresas comercializadoras que denomina: OLYMPUS SA, PENTAX MEDICAL, además del propio recurrente. Este hecho ha sido negado tanto por el informe del órgano de contratación, como por las alegaciones formuladas por OLYMPUS IBERIA SAU, quienes citan entre los dos otras tres empresas más comercializadoras de Torres de Endoscopia: KARL STORZ, SONOSCAPE (distribuido en España por ST Endoscopia) y BOSTON SCIENTIFIC. No está en la función de este Tribunal conocer de oficio el número e identidad de las empresas que pueden concurrir en esta o en otras licitaciones por razón de su objeto pero sí apreciar los hechos en función de las pruebas que obren en el expediente o que aporten los interesados, siendo de aplicación los principios generales sobre la carga de la prueba de manera que incumbe a quien afirme la existencia de cada hecho, sin que puedan aceptarse por su simple alegación. En consecuencia, no cabe tener por probado ni la limitación de empresas comercializadoras de torres de endoscopia que afirma el recurrente ni tampoco que los catálogos y modelos de torres de endoscopia y accesorios o elementos auxiliares a los que se refiere en el texto del recurso sean exhaustivos.

En primer lugar, se refiere el recurrente a la compatibilidad de la tecnología Xenón en la fuente de luz con rigidez variable del endoscopio.

El PPT en su apartado 2.1 describe la siguiente característica técnica que debe reunir la torre a ofertar: "Procesador FULL HD 1080p, fuente del luz Xenón y monitor de 24" FULL HD (1 unidad)".


El informe del órgano de contratación, tras exponer que los dos procesadores que sirven de fuente de luz de sendos endoscopios que actualmente dispone el Hospital Comarcal de Melilla, son de la empresa recurrente y el sistema de luz es precisamente de Xenon, argumenta que la tecnología Xenón, dispone de mayor potencial lumínico, especialmente en las cavidades más grandes, y es más económica, respondiendo su elección a lo que demanda el servicio de endoscopias y los profesionales que manejarán el equipo. Añade que no puede el recurrente pretender que el órgano de contratación opte por el sistema de luz que más convenga a la citada empresa o por el equipo más moderno y caro de su catálogo. Se trata de una explicación basada en datos objetivos, que impide tildar de arbitraria la elección de esta característica técnica y por tanto es susceptible de integrarse en el margen de discrecionalidad técnica que la Ley le atribuye al órgano de contratación para satisfacer el interés público, sin que se haya demostrado por el recurrente que se ha produzca una indebida restricción de la concurrencia.

En segundo lugar, el recurso se refiere a la característica mínima 2.1, punto 4 que se describe así: "Salida conexión de dispositivos digitales IEEE1394 para conectar con el sistema de gestión de informes existente en la unidad de endoscopia".

Opina el recurrente que esta descripción técnica se refiere a una tecnología obsoleta o desfasada denunciando que solo OLYMPUS puede ofrecerla aportando como prueba la descripción de diversos catálogos.

Sin embargo el informe del órgano de contratación explica que la elección de esta característica mínima en el sistema de conexión se debe a una circunstancia objetiva como es la necesaria compatibilidad de la conexión con el actual sistema de gestión de informes de la unidad de endoscopia del Hospital, de forma que el equipo a suministrar ha de adaptarse a las necesidades, entorno y condiciones de la organización adquirente y no al contrario.

En consecuencia, no se acredita la limitación de la concurrencia por la causa descrita siendo además la característica técnica una consecuencia lógica del entorno tecnológico en el que el objeto a suministrar debe operar quedando justificada de forma razonable y objetiva su elección descartando así la arbitrariedad en la decisión administrativa de incorporarla al PPT.

Finalmente, el recurso cuestiona como limitativa de libre concurrencia, la característica mínima del epígrafe 2.8. del PPT
que indica: "La bomba de irrigación tendrá Conexión directa con los endoscopios y selector con control del Flujo. Tendrá fácil manejo mediante pedal dedicado y a través del bloque de mandos del videoendoscopio. Pequeña y compacta".

En concreto se denuncia que la conexión tanto por medio de un pedal como por medio de un bloque de mandos es una característica exclusiva de OLYMPUS. Alega que en todo caso debería ser considerada una mejora y que el PPT debería aceptar ambos modos - (pedal y/o bloque de mandos)- como alternativos.

En este caso, al igual que lo que sucediera al analizar el tercer motivo del recurso, tanto el órgano de contratación como las alegaciones del interesado compareciente, desvirtúan la vulneración del principio de concurrencia al razonar que se trata de una característica susceptible de satisfacer incorporando este elemento accesorio de la torre por medios externos para lo que señalan entre ambos hasta cerca de 20 proveedores diferentes.

En conclusión, la discrecionalidad técnica opera como un derecho que asiste a la Administración a la hora de determinar las condiciones esenciales que van a regir la licitación, previa definición de las necesidades a satisfacer por medio de la misma, y ni los potenciales interesados ni los Tribunales Administrativos pueden entrar a corregir dicho criterio, salvo cuando concurra desviación de poder o quiebra de los principios esenciales en Contratación Pública, circunstancias que requieren ser acreditadas por quien las alegue. Por otra parte y, aunque en el presente caso no ha quedado acreditada la limitación de la concurrencia tal como se ha expuesto con anterioridad, ha de tenerse en cuenta que no siempre la limitación de concurrencia da lugar a la nulidad de los pliegos, y como ha señalado este Tribunal en la Resolución 143/2018, de 9 de febrero: "Cuestión distinta es que la especificación de las características técnicas contenidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas sólo puedan ser cumplidas por uno solo de los licitadores. En este caso tales características sólo podrán ser desechadas en el caso de que se acredite la indudable voluntad de la Administración de favorecer a un determinado licitador, haciendo imposible la presentación de ofertas por los demás. Ello tendrá lugar en el caso de que los requisitos exigidos resulten injustificados o irrazonables. Sin embargo, en el caso de que las características exigidas aparezcan adecuadamente justificadas, debido a que vienen motivadas por las necesidades de la Administración que pretenden satisfacerse mediante la celebración del contrato, el hecho de que sólo un licitador pueda cumplirlas resulta irrelevante. A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que el objetivo primero de la contratación es la satisfacción de las necesidades de la entidad contratante, por lo que ha de ser ésta la que determine sus necesidades y las características de los productos o prestaciones que las satisfacen".

En consecuencia,

Desestima el recurso interpuesto