Resolución 123/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Motivo del recurso: el error o incorrección en las proposiciones presentadas por el recurrente en lo que a las características técnicas mínimas que debían reunir los distintos objetos de los lotes se refiere, alegando el recurrente que lo procedente hubiera sido o bien admitir la oferta presentada por no resultar ajustado a derecho su exclusión o bien, subsidiariamente solicitar aclaración o subsanación de la oscuridad u omisión de la proposición que presentó.

El Tribunal entiende que siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas, "debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos" (Resoluciones 64/2012, 35/2014, ó 876/2014, entre otras). Así, lo decisivo es, pues, que la aclaración no propicie el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás licitadores, en el sentido de que diera lugar a que aquél, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la proposición inicialmente formulada.

Sin embargo, el de igualdad no es el único principio que debe tenerse en cuenta a la hora de abordar la controversia suscitada, debiendo, asimismo, considerarse el principio de concurrencia (artículo 1 TRLCSP) que aboga por favorecer la admisión de licitadores al procedimiento proscribiendo que puedan ser excluidas proposiciones por la presencia de errores fácilmente subsanables.

En relación a la exclusión de la recurrente de los citados lotes con base en las cláusulas del PPT, se alega que los certificados expedidos por BSI (organismo británico de evaluación de la conformidad) son válidos en España ex artículo 80 del TRLCSP; que al mismo organismo debe entenderse referido la mención a "laboratorio externo homologado" como entidad que habría que expedir el certificado de cumplimiento con la Norma EN 13795 y, que en cualquier caso, debe entenderse suficiente la documentación presentada y, subsidiariamente, para el caso de no estimar dicha alegación, la recurrente defiende la necesidad de haber concedido plazo para poder subsanar o aclarar los extremos que se entendieran defectuosos o incompletos de su oferta.

Pues bien, el motivo determinante de la exclusión de la recurrente es el incumplimiento de la necesaria acreditación de que los productos ofertados cumplan como mínimo los valores que se exigen en los PPT. En efecto, a la vista de la notificación de la resolución de exclusión nada puede decirse de que por parte del órgano de contratación se pusiera en duda la validez en España de los certificados expedidos por BSI. Es más, sí que queda acreditada y así lo reconoce el órgano de contratación la exigencia del cumplimiento por parte de los productos ofertados de la Norma EN13795:2011+A12013 con la presentación de un certificado de conformidad del producto a los requisitos definidos en esa norma. Sin embargo, no basta con dicho certificado sino que además es necesario que dichos productos, cumplan como mínimo los valores que se exigen en las citadas cláusulas del PPT y este es precisamente el apartado que incumple el licitador y el que determina su exclusión.

Esta circunstancia, a juicio de este Tribunal, implica que la oferta de la recurrente resulte contraria a los pliegos. A este respecto, el mandato del artículo 145.1 del TRLCSP es claro y terminante: las proposiciones de los licitadores se han de ajustar total e incondicionalmente al contenido de los pliegos. Lo contrario entraña su exclusión de la licitación. La definición del contenido y de las prestaciones objeto de contratación corresponde exclusivamente al órgano de contratación, siendo libres los empresarios de concurrir o no a la licitación, pero sabiendo que, si lo hacen, han de ajustar sus proposiciones a lo dispuesto en los pliegos so pena de exclusión.

En este punto, no podemos sino compartir el criterio del órgano de contratación al señalar en el informe evacuado a este recurso que: "a.2) (_) Estos productos, dentro de dicha normativa (EN13795:2011+A1 2013), en base a requisitos de funcionamiento y niveles de prestación, se agrupan en dos niveles de calidad: 1. Productos de rendimiento estándar 2. Productos de alto rendimiento (se adecuan más a intervenciones quirúrgicas con un alto riesgo de infección asociado a su duración y naturaleza). A su vez, el fabricante, puede definir las zonas críticas o menos críticas del producto. Las zonas críticas son las más propensas a la transmisión de agentes infecciosos desde y hacia la herida quirúrgica. A modo de ejemplo, en una bata perteneciente al nivel de alto rendimiento, las zonas críticas serían las mangas y el pecho. Esta diferenciación del producto según los niveles de calidad, así como la definición dentro del propio producto de sus zonas críticas o "puntos débiles", conlleva que los parámetros clave que son evaluados en las pruebas o ensayos a los que se somete el producto para demostrar sus diferentes propiedades, deben alcanzar unos valores límite que serán distintos según el nivel de calidad exigido (rendimiento estándar/alto rendimiento) y según la zona del producto (crítica/menos crítica). De ahí, que en el PPT se exija como información adicional a la de adecuación del producto a la citada norma (bastando en este supuesto, como ya se indicó anteriormente, el certificado emitido por el organismo de evaluación de conformidad) un certificado de laboratorio externo en el que se reflejen los resultados obtenidos al aplicar los métodos de ensayo descritos en la norma EN 13795:2011+A1 2013 para cada producto a evaluar (a modo de ejemplo, un ensayo, sería la resistencia a la rotura en seco y en húmedo; o la resistencia a la tracción en seco y en húmedo, ... ). Si el grupo técnico no dispone de esta información no puede saber si el producto cumple los valores exigidos en la correspondiente cláusula; sólo sabe que cumple la norma, pero no cual es el nivel de calidad en el que encaja dentro de los diferentes que fija la EN 13795:2011+A1 2013 y, por tanto, si cumple el nivel de calidad que, en particular, se exige en el PPT. En síntesis, en la infraestructura acreditable para la calidad (art. 4 RO 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial), existen distintas entidades y organismos que la constituyen, teniendo cada uno de ellos un determinado cometido. Así por un lado estarían las entidades de certificación, cuyo cometido es establecer la conformidad de un producto a los requisitos definidos en normas o especificaciones técnicas; y, por otro lado, estarían los laboratorios de ensayo con el cometido de verificar que los resultados de los ensayos de los parámetros clave se hayan entre los márgenes que fija la norma para determinar, además de que ese producto es adecuado, determinar en qué nivel de calidad se sitúa. Por tanto, como se acaba de indicar, en ningún momento, en el PPT, se está equiparando y/o confundiendo "laboratorio externo homologado" con "organismo de evaluación de conformidad".


La exclusión del recurrente, por tanto, no obedece a que la mesa cuestione que el producto cumpla o no los requisitos legales mínimos que impone al fabricante la normativa europea y la nacional. Lo que determina en este caso su exclusión es que no acredita, en los términos que fija el PPT, los concretos valores exigidos en dicho pliego. Sí los indica, pero es la propia empresa, MONLYCKE, quien los declara no el laboratorio externo como exigía el PPT con la finalidad de verificar de forma fehaciente por parte del grupo técnico la veracidad de los valores reflejados en la oferta. En medicina, la seguridad del paciente es absolutamente prioritaria. En un quirófano la infección de las heridas es un riesgo que no se puede menospreciar. Según estudios científicos la tasa de mortalidad de los pacientes que han sido sometidos a una operación se duplica cuando se produce una infección hospitalaria. Ello, además, conlleva para los hospitales un incremento de sus costes (por término medio, una infección postquirúrgica prolonga seis días el periodo de hospitalización). El legislador ha reconocido también la importancia de los materiales quirúrgicos de barrera en la protección frente a las infecciones y, a tales efectos, el Comité Europeo de Normalización aprobó en el 2006 la EN 13795. Este estándar permite la mejora en la seguridad de los pacientes y del personal sanitario, así como también ofrece una orientación fácil para la selección de materiales de barrera.

A la hora de adquirir estos productos, el órgano de contratación, no sólo busca cumplir con los requisitos legales mínimos imprescindibles relacionados con la seguridad de los mismos (que es lo que certifica el 651), sino que, además, busca que esos productos, a precios similares, sean los de mayor calidad, esto es, busca la óptima relación calidad/precio.

De hecho, debemos traer a colación en este apartado y relacionado con lo que se acaba de exponer, que el órgano de contratación, en el momento de fijar el precio del contrato, ha de partir no sólo del principio del control del gasto sino también de asegurar una eficiente utilización de los fondos destinados a la adquisición de bienes, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del TRLCSP."

Por tanto, a la vista de tales argumentos, este Tribunal entiende que asiste la razón al órgano de contratación por cuanto que el certificado de conformidad con la norma, emitido por BSI, si bien indica su conformidad con la legislación aplicable y, consecuentemente, que puede ser comercializado en toda la UE, no hace al producto adecuado y adaptado a cualquier situación o usuario. Esto es, no se cumple uno de los requisitos exigidos en el PPT, cual es la acreditación del cumplimiento de los valores mínimos.

En efecto, tal y como señala el órgano de contratación "el certificado de conformidad con la norma no suministra los valores de nivel de cumplimiento y que lo que determina en este caso la exclusión del recurrente es que no acredita, en los términos que fija el PPT, los concretos valores exigidos en dicho pliego, sí los indica, pero es la propia empresa, MÓLNLYCKE, quien los declara no el laboratorio externo como exigía el PPT. La exigencia de un determinado modo de acreditar se fijó con la finalidad de verificar de forma fehaciente por parte del grupo técnico la veracidad de los datos reflejados en la oferta.”

Por otra parte, tampoco adjunta a su escrito de recurso, como medio de prueba, que efectivamente dispone del correspondiente certificado de laboratorio externo, sino que se limita a indicar que el órgano de contratación, al exigir el mismo en el PPT, lo ha confundido con el certificado de conformidad. Documentos que, como ya se ha indicado a lo largo de este informe, son distintos y son emitidos por organismos también diferentes. Esta circunstancia también pone de manifiesto que el recurrente o bien no entendió que es lo que se le estaba exigiendo a la hora de licitar, sin que en ningún momento solicitase aclaración o información adicional al respecto (dicho extremo se puede comprobar accediendo al perfil de contratante del SERGAS, www.sergas.es en el que no aparece publicada ninguna aclaración en relación con dicha circunstancia); o bien, de no estar de acuerdo, como parece desprenderse de su recurso, con la forma que se exigía en el PPT para acreditar la veracidad de los datos, debió de haber impugnado los pliegos en su momento.