Resolución 130/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Debe señalarse que la posibilidad, a nivel teórico, de que la Mesa de Contratación pueda atribuir un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecido previamente en el Pliego al valorar la documentación presentada por el licitador sujeta a juicio de valor, como ya reconoce en este punto la mercantil recurrente, ha sido declarada válida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C 331/04 (ATI EAC Y VIAGGI DI MAIO), que admite esta facultad de la Mesa en interpretación de los arts. 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/28, siempre que el ejercicio de tal facultad respete el triple límite antes mencionado, y que reproduce el Pliego ahora examinado, a saber:

a) que no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones.

b) que no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación.

c) que no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.

De modo que si los criterios de adjudicación están detallados en el Pliego y tienen un nivel de concreción suficiente como para que la Mesa, al atribuir un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación, no esté realmente definiendo el propio criterio (supuesto en que no se cumpliría con la limitación que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impone a esta facultad), la atribución de un peso específico por la Mesa a elementos secundarios del criterio de adjudicación sería válida, no así si los criterios de adjudicación carecen de la suficiente delimitación en el Pliego. Es decir, no debe tanto analizarse que el Pliego permita a la Mesa el ejercicio de esta facultad, sino si el Pliego define los criterios de adjudicación con la suficiente concreción como para que la previsión del ejercicio de esta facultad por la Mesa deba ya, anticipadamente, declararse disconforme a Derecho.

Por lo que se refiere a la concreción exigible a los pliegos de contratación, la doctrina de este Tribunal, ha sido recientemente resumida en resolución nº 575/2014, que al efecto ha señalado:

"Los principios rectores básicos de la contratación pública exigen que tanto la descripción de los criterios de adjudicación como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos queden fijados con el necesario nivel de concreción en los pliegos, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y evitando que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en manos de la mesa de contratación.

Así, en la Resolución nº 301/2011, de 7 de diciembre de 2011, se ponía ya de manifiesto:

La previa concreción de los criterios de adjudicación es un requisito esencial, pues como recuerda la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, Asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores.

Abundando en tal consideración, en la Resolución nº 102/2013, de 6 de marzo señalábamos:

Que su determinación no puede dejarse a una decisión puramente discrecional del órgano de contratación o de la comisión técnica que le asista adoptada con posterioridad a la apertura de las ofertas, puesto que ello puede generar arbitrariedades y desigualdades entre los concurrentes. Citábamos entonces lo dispuesto en el artículo 150.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:

"Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. [_] Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia"

Se deduce, de una parte, la necesidad de que como norma general se ponderen los criterios de valoración, y de otra, que la ponderación puede hacerse fijando una banda de valores que debe reunir como requisito esencial tener una amplitud adecuada.

Con este último requisito, pone de manifiesto el legislador que tampoco en este punto es admisible una total discrecionalidad en el órgano de contratación. Como indica el precepto transcrito, la banda de valores debe tener una amplitud "adecuada". Bien es cierto que este término tiene la condición de concepto jurídico indeterminado y, por consiguiente, que es prácticamente imposible concretar a priori cuál debe ser esa amplitud. Pero, al menos, su exigencia nos dice que, por deber ser "adecuada", la facultad del órgano de contratación para fijar tal amplitud no es ilimitada, es decir no es discrecional". Por tales razones, y como se concluía asimismo en la resolución citada, la falta de concreción de las puntuaciones en los pliegos, dejando entera libertad a la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración para trazar los criterios de valoración de la oferta supone un vicio de nulidad de pleno Derecho.