Resolución 1359/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando en el fondo del asunto, la recurrente fundamenta su recurso en la impugnación del criterio de adjudicación "ausencia de expedientes de inmovilización y/o rotura de stock", por infracción del artículo 145 de la LCSP.

Argumenta la mercantil recurrente que:

"(_) Este criterio de adjudicación se prevé para todos los lotes del contrato (cláusula 8 del PCAP, apartado A.1) de los Lotes 1 y 5, Lotes 2 y 8, Lote 3, Lote 4, Lotes 6 y 7). Y además, se trata del criterio más importante de entre los criterios evaluables mediante cifras o porcentajes, puesto que el cumplimiento del mismo se valora en todos los lotes con 10 puntos. Los demás criterios evaluables mediante cifras o porcentajes tienen una valoración menor, de 2 a 8 puntos según el caso. Por tanto, tal como está configurado el PCAP, se trata del criterio evaluable mediante cifras o porcentajes más relevante para obtener la adjudicación del contrato. Pues bien, al entender de esta parte, este criterio de adjudicación debe considerarse nulo, por cuanto, como se verá: (i) no está relacionado con el objeto del contrato, al referirse a contratos anteriores, y es inadecuado y desproporcionado, vulnerando los artículos 145.5.a) y 145.6 de la LCSP, y (ii) tiene carácter discriminatorio, impidiendo la valoración de todas las ofertas presentadas en condiciones de igualdad y de competencia efectiva, vulnerando los artículos 132 y 145.5.b) y c) de la LCSP (_)".

Por su parte, el órgano de contratación en su informe preceptivo, defiende la conformidad a Derecho de los pliegos impugnados.

Expuestas las posiciones de las partes y, entrando en el fondo del único motivo impugnatorio -vulneración del artículo 145.5 de la LCSP en relación con el criterio de adjudicación cuantificable de forma automática previsto en el apartado A.1 de la cláusula 8 del PCAP-, debemos comenzar transcribiendo lo dispuesto en dicho apartado:

"A.1. AUSENCIA DE EXPEIDENTES DE INMOVILIZACIÓN Y/O ROTURA DE STOCK (Máximo 10 PUNTOS): Se valorará positivamente la ausencia de expedientes de inmovilización cautelar y rotura de stock del medicamento ofertado:
- Presentan certificado del director técnico del laboratorio de ausencia de expedientes de inmovilización cautelar y rotura de stock en el año previo a la fecha de inicio del plazo de presentación de ofertas (10 puntos).
- No presente certificado (0 puntos).
Se comprobará la veracidad de la información declarada en el certificado con la información proporcionada por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios."

Por su parte, el artículo 145.5 de la LCSP, establece que: "5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:
a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.
b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores."

Este Tribunal se ha referido en numerosas resoluciones a los requisitos que han de cumplir los criterios de adjudicación que se incorporen a los PCAP, pudiendo citar, por todas, la Resolución 764/2019 de 8 de marzo, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo se razona:

"(_) De los textos expuestos resulta claramente que un criterio de adjudicación cumple el requisito indicado si se refiere, bien directamente a las prestaciones en sí mismas objeto del contrato (la obra, el suministro o el servicio), bien a través de los factores que intervienen en alguno de los procesos indicados de sus ciclos de vida, los del objeto del contrato en sentido estricto. Ahora bien, solo será admisible como tal criterio de adjudicación si además cumple el requisito propio sustancial de cualquier criterio, que es el más arriba reseñado de que afecte al rendimiento del contrato, a su objeto, es decir, afecte de manera significativa a la ejecución del contrato, de la prestación que constituye su objeto, tal y como es definido en las especificaciones técnicas (_)".

Por otra parte, este Tribunal ha establecido con reiteración, la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta, habiéndose utilizado esta diferenciación, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque, lejos de referirse a cualidades de esta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto.

Descendiendo al supuesto examinado, el criterio de adjudicación impugnado, no sólo se refiere a una característica propia de la empresa, relacionada con su capacidad técnica para la ejecución del contrato sino que, además, no guarda relación con el objeto del procedimiento, en el sentido de que del mismo no se deriva una mejor prestación del suministro ofertado, al no tener otra finalidad que servir al cumplimiento de una función que corresponde en exclusiva al órgano de contratación, como es velar por el correcto cumplimiento del contrato.

En efecto, el párrafo segundo del artículo 190 de la LCSP -al enumerar las prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos- dispone que: "Igualmente, el órgano de contratación ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato, en los términos y con los límites establecidos en la presente Ley para cada tipo de contrato. En ningún caso dichas facultades de inspección podrán implicar un derecho general del órgano de contratación a inspeccionar las instalaciones, oficinas y demás emplazamientos en los que el contratista desarrolle sus actividades, salvo que tales emplazamientos y sus condiciones técnicas sean determinantes para el desarrollo de las prestaciones objeto del contrato. En tal caso, el órgano de contratación deberá justificarlo de forma expresa y detallada en el expediente administrativo".

Por otra parte y, en concreto, el artículo 62.1 de la LCSP prevé:

"1. Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él".

Teniendo el contrato por objeto el suministro de determinados medicamentos, el órgano de contratación, si lo que pretende es garantizar la continuidad del suministro, finalidad más que loable en atención a la materia -ámbito sanitario-, sobre la que se desenvuelve el objeto del contrato, dispone de otros medios establecidos en la normativa de contratación, vinculados a garantizar la adecuada prestación del contrato, como puede ser, entre otras, la imposición de penalidades por ejecución defectuosa o por demora.

En conexión con lo anterior, también conviene recordar la doctrina establecida en numerosas resoluciones de este Tribunal, que reconoce el amplio margen de discrecionalidad del órgano de contratación para definir los requisitos técnicos que configuran la forma en que debe prestarse el objeto del contrato y, en tal sentido, bien podría el órgano de contratación, establecer como condición técnica la necesidad de mantener un stock mínimo de seguridad o un stock necesario para garantizar el adecuado cumplimiento del contrato, pero no es admisible confundir criterios de valoración de ofertas, con prescripciones técnicas para la ejecución del contrato y, que han de ser verificadas en fase de ejecución.

Por tanto, el criterio de adjudicación impugnado -a juicio de este Tribunal- infringe lo dispuesto en el artículo 145.5 LCSP, procediendo la estimación del recurso.