Resolución 146/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Alega la recurrente, en síntesis, que su oferta, según el Catálogo de Bienes y Servicios del SAS, sí cumple con las especificaciones técnicas publicadas, donde se constata que la altura de grapa es de "1,5-2" que es la exigida en el PPT.

Al respecto, el órgano de contratación en su informe afirma, en síntesis, que debido a una confusión la comisión técnica de valoración de las ofertas por error ha excluido la oferta de JOHNSON, cuando la misma cumple con las especificaciones descritas para el citado Lote 50, ya que la altura de la grapa cerrada no es superior a 2 mm.

Así las cosas, con carácter previo al análisis de este motivo del recurso, procede analizar las consecuencias de las alegaciones del órgano de contratación, pues implican un reconocimiento de la pretensión de la recurrente.

El efecto de dicho reconocimiento no está expresamente previsto en la normativa reguladora del recurso especial en materia de contratación, que se remite en lo no previsto en ella a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin que en la citada ley tampoco se regule este reconocimiento de la Administración a las pretensiones de la recurrente, pues dicho reconocimiento solo puede concurrir en aquellos supuestos en que la Administración es parte en un procedimiento cuya resolución corresponde a otra instancia distinta.

Lo más similar lo encontramos en el proceso contencioso-administrativo, en cuya regulación el reconocimiento de las pretensiones de la recurrente por el órgano administrativo equivale a un allanamiento que pone fin al proceso, salvo que ello suponga "infracción manifiesta del ordenamiento jurídico" (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

Por ello, debe este Tribunal entrar en el fondo de la cuestión para determinar si las causas por las cuales la oferta de JOHNSON no debió de haber sido excluida por incumplimiento del PPT, en la forma alegada por la recurrente y aceptada por el órgano de contratación, suponen o no una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

Pues bien, este Tribunal ha podido comprobar que según el Catálogo de Bienes y Servicios del SAS, la oferta de JHONSON sí cumple con la especificación técnica relativa a la altura de la grapa, pues en dicho catálogo se constata que la altura de grapa es de "1,5-2" que es la exigida en el PPT, lo que corrobora el órgano de contratación en su informe al recurso cuando manifiesta que, una vez examinada de nuevo la muestra presentada por JOHNSON, se ha podido comprobar que su oferta cumple con las especificaciones descritas para el Lote 50, ya que la altura de la grapa cerrada no es superior a 2 mm.

En definitiva, resulta evidente que, en efecto, la oferta de JOHNSON no debió haber sido excluida por la Mesa de contratación por dicho incumplimiento del PPT, que posteriormente han sido denunciado por la recurrente en el recurso, confirmado por el órgano de contratación en su informe al mismo y verificado por este Tribunal.

Por tanto, dicho reconocimiento por parte del órgano de contratación de que no ha habido incumplimiento de las prescripciones técnicas de la oferta presentada por JOHNSON y alegado por ella en el recurso no es contrario a derecho, no suponiendo tal aceptación por parte del órgano de contratación una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

Procede, por tanto, la estimación de los alegatos de la recurrente en los que aduce que su producto ofertado para el Lote 50 cumple las exigencias del PPT. SÉPTIMO. Analizado el tercero de los motivos del recurso, procede, asimismo, por razones sistemáticas examinar el segundo de los motivos del recurso en el que la recurrente afirma que la oferta de la empresa COVIDIEN debe ser excluida de la licitación porque incumple la especificación técnica de los Lotes 46, 50, 51 y 56 relativa a la compatibilidad y adaptabilidad con el equipo existente.

Alega la recurrente, en síntesis, que los productos ofertados por COVIDIEN para los Lotes 46, 50, 51 y 56 no son compatibles con ninguna de las endograpadoras cortadoras articuladas y rotatorias sin carga con batería objeto de contratación en los Lotes 90 a 94 del actual expediente de contratación, correspondientes a los artículos SU.PC.SANI.01.13.05.200017, conforme al sistema de codificación utilizado por el Catálogo de Bienes y Servicios del SAS, pues dichas familias de productos disponen de sus cargas correspondientes en dicho catálogo del SAS, estando únicamente capacitadas para utilizar las cargas que les son compatibles.

Al respecto, el órgano de contratación en su informe afirma, en síntesis, que las cargas de las grapas y las endograpadoras deben ser compatibles, de tal forma que los Lotes 46, 50, 51 y 56, tienen que ser compatibles con los lotes 90, 91, 92, 93 y 94, comprobándose que no son compatibles las cargas de grapas de los Lotes 46, 50, 51 y 56, ofertadas y adjudicadas a COVIDIEN, con las endograpadoras de los Lotes 90, 91, 92, 93 y 94 ofertadas y adjudicadas a JOHNSON.

Así las cosas, con carácter previo al estudio de este motivo del recurso, y como ya se examinó en el anterior alegato, procede analizar las consecuencias de las alegaciones del órgano de contratación, pues implican un reconocimiento de la pretensión de la recurrente.

Por ello, debe este Tribunal, al igual que en el alegato anterior, entrar en el fondo de la cuestión para determinar si las causas por las cuales la oferta de COVIDIEN para los Lotes 46, 50, 51 y 56 debió de haber sido excluida -al ser la misma incompatible con las endograpadoras adjudicadas en los Lotes 90 a 94-, en la forma alegada por la recurrente y aceptada por el órgano de contratación, suponen o no una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

En virtud de lo anterior, resulta evidente que en efecto la oferta de COVIDIEN, relativa a los Lotes 46, 50, 51 y 56, debió haber sido excluida por la Mesa de contratación por la incompatibilidad -con los equipos adjudicados en los Lotes 90 a 94- analizada, que posteriormente ha sido denunciada por la recurrente en el recurso, confirmada por el órgano de contratación en su informe al mismo e incluso admitida por la propia COVIDIEN en sus alegaciones al recurso, aunque en su defensa alega que dichas grapas si serían compatibles con lo equipos adjudicados en los Lotes 112, 113 y 114.

Ahora bien, queda claro que la actual configuración en los pliegos de los Lotes 46, 50, 51 y 56 está condicionada a la adjudicación de los Lotes 90 a 94. De tal forma que tan solo podrán licitar -y por ende ser adjudicatarias- aquellas entidades que oferten grapas (Lotes 46, 50, 51 y 56) que sean compatibles con las endograpadoras cortadoras articuladas y rotatorias sin carga con batería (Lotes 90 a 94) adjudicadas. Así pues, cualquier licitador que oferte dichas grapas no sabrá si las mismas son o no admitidas a la licitación hasta tanto en cuanto no se adjudiquen los lotes de las endograpadoras, incluso en el supuesto que un licitador licite a ambos grupos de lotes compatibles entre ellos, no sabrá si su oferta de grapas es compatible hasta que no se adjudiquen los lotes de las endograpadoras bien a él o a otro licitador que pudiese ofertar las mismas u otras compatibles. Incluso se podría dar el supuesto de que no fuese posible la adjudicación de las grapas si las endograpadoras adjudicadas fuesen incompatibles con las grapas ofertadas, o viceversa.

En este sentido, el órgano de contratación en su informe al recurso manifiesta literalmente lo siguiente: "Significar que existe un problema de diseño del citado expediente de contratación, al no haber tenido en cuenta dichos extremos de compatibilidad (se refiere el órgano de contratación a la necesaria compatibilidad entre los Lotes 46, 50, 51 y 56 con los 90 a 94) y no haber creado agrupaciones de lotes, tal y como se han diseñando para las 7 primeras agrupaciones del Anexo I del PPT".

Esta configuración en los pliegos de los Lotes 46, 50, 51 y 56 condicionada a la adjudicación de los Lotes 90 a 94, sin que todos ellos se hayan unido en una única agrupación de lotes, supone que solo se pueden ofertar a los Lotes 46, 50, 51 y 56 aquellas grapas que sean compatibles con los equipos -endograpadoras- adjudicados en los Lotes 90 a 94, lo que supone que se condicione la oferta de unos lotes -46, 50, 51 y 56- a otros -90 a 94- o viceversa en el mismo procedimiento de licitación.

En este supuesto en el que existe una interdependencia entre ambos grupos de lotes el PCAP, al no unirlos en una agrupación única, ha roto la unidad funcional grapa- endograpadora, generarando la exclusión de aquellos licitadores que oferten grapas o endograpadoras incompatibles entre ellas, situación que solo se podría conocer en el momento de la adjudicación de unas u otras, con el agravante de que la interdependencia es tal que no permite la adjudicación de ambos grupos de lotes, salvo que dicha adjudicación recaiga en ofertas compatibles entre ellas, en la mayoría de los casos del mismo licitador que es el que puede asegurarse que las grapas y endograpadoras que oferta son compatibles entre ellas, lo que supone una potencial ventaja de unos licitadores frente a otros.

Esta potencial ventaja significa que no todos los licitadores disponen de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas pues solo aquellos que tengan "el acierto" de ofertar grapas o endograpadoras compatibles con las finalmente seleccionadas o que oferten ambos productos podrían tener expectativas de que sus ofertan resulten, no ya seleccionas sino al menos admitidas a la licitación. Por el contrario, aquellas ofertas -grapas o endograpadoras- en un grupo de lotes que no sean compatibles con las que se seleccionen en el otro grupo de lotes serán finalmente excluidas por no superar el umbral mínimo establecido en el pliego, situación que solo se podrá conocer en el momento de la selección de la oferta económicamente más ventajosa con la consiguiente desventaja de estos licitadores con respecto a los anteriores y sin que exista justificación ni razón para seleccionar antes la oferta más ventajosa en los Lotes de las grapas que en el de las endograpadoras, o viceversa, puesto que todos ellos deben adjudicarse al mismo tiempo.

Al respecto, conviene recordar que el procedimiento es un cauce reglado y formal de actuaciones concatenadas previsto por el legislador, no solo para ordenar formalmente sus trámites, sino con un sentido claro y una finalidad concreta: de un lado, a preservar la objetividad, transparencia e imparcialidad en la selección de la oferta económicamente más ventajosa, y de otro, a proporcionar a todos los licitadores un trato igual en la licitación (artículos 1 y 139 del TRLCSP), evitando situaciones de potencial ventaja de unos licitadores frente a otros.

En definitiva, la configuración errónea en el PCAP de grupos independientes de Lotes -46, 50, 51 y 56 por un lado y 90 a 94 por otro- a pesar de la imposibilidad de fraccionamiento de los mismos por la interdependencia que existe entre ellos puesta de manifiesto por el citado pliego, ha supuesto que no todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas con la consiguiente merma del principio de igualdad de trato, exigido en los artículos 1 y 139 del TRLCSP y en la normativa europea.

En este sentido, la Sentencia de 29 de abril de 2004 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-496/99 Succhi di Frutta configura en sus apartados 108 a 111 el alcance del principio de igualdad de trato: "108 Es preciso recordar que de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende, por lo que respecta a la contratación pública, que la entidad adjudicadora está obligada a respetar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (véanse, en particular, las sentencias de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, asuntos acumulados C-285/99 y C-286/99, Rec. p. I- 9233, apartado 37, y de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01, Rec. p. I-6351, apartado 73). 109 Se deriva asimismo de la jurisprudencia que dicho principio implica una obligación de transparencia para permitir que se garantice su respeto (véanse, en particular, las sentencias de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, apartado 45, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 91).

110 El principio de igualdad de trato entre los licitadores, que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores.

111 Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata."

El que no se respete el principio de igualdad de trato provocaría un vicio de nulidad de pleno derecho por aplicación del artículo 32.a) del TRLCSP, en relación con el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por ser la igualdad formal un derecho de amparo constitucional, pese a que no han sido impugnados los pliegos, dado que se trata de una cuestión de orden público, determinante de la validez o invalidez de la documentación contractual.

Sobre la posibilidad de apreciar de oficio los vicios de nulidad, ya que no han sido invocados por la recurrente, este Tribunal se ha manifestado en varias resoluciones (v.g. en la 139/2014, de 23 de junio, en la 146/2014, de 1 de julio y en la 387/2015, de 17 de diciembre). En este mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras muchas en su Resolución 1/2014, de 10 de enero.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en este fundamento de derecho, al apreciar este Tribunal que no se ha respetado el principio de igualdad de trato ante la deficiente configuración inicial de determinados lotes del contrato, por aplicación del artículo 32.a) del TRLCSP en relación con el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al ser la igualdad formal un derecho de amparo constitucional, procede declarar la nulidad de toda la licitación, respecto de los Lotes 46, 50, 51 y 56.

Asimismo, es necesario poner de manifiesto que la misma nulidad afecta a la configuración en el PCAP de los lotes de las endograpadoras de modo independiente a los lotes de las grapas, si bien esta nulidad no puede apreciarse por este Tribunal al no afectar el recurso a dichos Lotes 90 a 94 y provocar, en tal caso, la resolución del mismo un perjuicio mayor al permitido legalmente, pues en virtud del principio de congruencia, solo se admite la estimación o desestimación de la pretensión deducida.

Por último, resta por analizar el primer motivo del recurso en el que la recurrente denuncia que la oferta de la empresa COVIDIEN debe ser excluida de la licitación porque incumple la especificación técnica del Lote 50 relativa al tipo de tejido normal.

Al respecto, el examen del presente motivo se hace al amparo estricto del principio de congruencia que debe regir en las resoluciones de este Tribunal conforme al artículo 47 del TRLCSP, dado que la declaración de la nulidad de toda la licitación respecto del Lote 50, determina que ninguna incidencia tenga ya una eventual estimación del motivo que vamos a analizar. Alega la recurrente que aunque la altura de la grapa abierta cumple el requisito de los dos milímetros exigidos en el PPT, la altura de la grapa cerrada alcanza los 0,75 milímetros.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso manifiesta que el alto de grapa (1.5-2) solicitado en el PPT, se refiere a la grapa cerrada y no abierta, como señala la recurrente. En todo caso, señala el órgano de contratación, una vez examinada de nuevo la muestra presentada por COVIDIEN, se constata que la misma cumple con las especificaciones descritas para el citado Lote 50, al acreditarse que la altura de la grapa cerrada es de 2 mm.