Resolución 1508/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, debe analizarse en primer lugar la pretensión principal de la recurrente, dirigida a la anulación de la adjudicación adoptada en favor de MASIMO en el lote 11. MEDTRONIC sostiene que para este lote los PPT son claros en exigir un sensor de profundidad anestésica que cuente con tres/cuatro electrodos. Sin embargo, el sensor ofertado por MASIMO cuenta con un total de seis electrodos, cuatro electrodos activos de monitorización de EEG, además de uno de referencia y otro de tierra.

En relación con este incumplimiento cita la resolución de este Tribunal 425/2022, en la que en el seno de un proceso de licitación de un acuerdo marco de suministro de sensores de profundidad anestésica convocado por el Servicio Cántabro de Salud para el que, al igual que ocurre en el supuesto ahora analizado, se exigían en el pliego sensores con cuatro electrodos, se impugnó y revisó la exclusión de MASIMO acordada por ofertar el mismo producto que oferta en esta licitación, sensores con seis electrodos, declarándose por este Tribunal conforme a Derecho la exclusión por cuanto el pliego exigía un número determinado de sensores, lo que no cabe interpretar como un número mínimo; de modo que el producto con un número mayor de electrodos que los exigidos ha de calificarse como inadecuado por no cumplir los requisitos técnicos exigidos en los pliegos.

El órgano de contratación se opone al recurso, apelando a la discrecionalidad técnica que ha de serle reconocida para decidir y valorar la aptitud de los sensores ofertados como válidos pese a la diferencia numérica de electrodos. De hecho, argumenta que en la resolución en que fundamenta su recurso la recurrente, la Resolución de este Tribunal 425/2022, lo que el Tribunal hizo fue confirmar la discrecionalidad técnica del órgano de contratación cuando consideró y valoró que un número distinto de electrodos determinaba la inaptitud del sensor. En el supuesto ahora analizado ocurre lo contrario, la Comisión de Valoración técnica ha concluido que no afecta el número adicional de sensores para la aptitud y uso pretendido, de modo que, si no se prueba error o arbitrariedad en esta valoración, de acuerdo con reiterada doctrina, ha de respetarse el criterio técnico manifestado, de carácter netamente discrecional.

Expuestas así las posturas de las partes, ha de acudirse a los PPT para analizar lo exigido en ellos. Para el lote 11 el PPT describe los sensores a suministrar con el siguiente tenor literal: "LOTE 11 SENSORES PARA LA DETERMINACION DEL NIVEL DE SEDACION Y PROFUNDIDAD ANESTÉSICA. Sensor adhesivo de tres/cuatro electrodos. Monitoriza continuamente sedación, hipnosis y profundidad anestésica. Con cable incorporado de conexión al monitor. Desechable. Libre de látex. Puede presentar tamaños pediátricos y/o monitorización de otros parámetros concomitantes a la profundidad anestésica". La descripción del tipo de sensores a suministrar en el lote 11 es clara y no deja lugar a dudas, exigiendo que se trate de un sensor adhesivo de tres/cuatro electrodos, lo que implica que sean idóneos para este lote los sensores con tres o cuatro electrodos; con exclusión de aquéllos que contengan un número inferior pero también superior al determinado en los pliegos. En efecto, como advierte en su recurso la recurrente esta cuestión fue objeto de debate en la reciente Resolución de este Tribunal 425/2022, de 2 de junio, también en relación con el distinto número de electrodos ante un suministro análogo al ahora analizado, habiéndose señalado entonces lo que sigue: --Descritas las posiciones de las partes, este Tribunal considera que el recurso de MASIMO tampoco puede ser estimado en este punto y ello por las consideraciones que a continuación se establecen. Ha de partirse de que no son hechos controvertidos: 1 ) que el PPT exige para el lote n 39 el suministro de "sensores autoadhesivos, desechables con óptima impedancia con cuatro electrodos"; 2 ) que el cuadro de características del contrato que forma parte del PCAP advierte de que no se admitirán variantes ni mejoras (cláusula C) y de que "se excluirán todas aquellas ofertas cuya documentación no sean conforme al pliego de prescripciones técnicas particulares"; 3 ) que en su oferta MASIMO ofrece sensores con seis electrodos en vez de cuatro.

La exclusión de un licitador, en este caso la recurrente, por no observar su proposición las exigencias contenidas en los pliegos que rigen la contratación ha sido analizada en diferentes ocasiones por este Tribunal, siendo un claro exponente de su posición la Resolución 763/2014 de 15 de octubre, en cuyo fundamento séptimo se indica que: "Como se afirma en la Resolución 208/2014, de 14 de marzo, no es necesario que el PCAP prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al PPT: "El argumento no puede ser acogido, pues, dejando a un lado lo arriesgado de las interpretaciones "sensu contrario" (así las califica la STS 11 de abril de 1989), parte de un presupuesto erróneo, ya que, aunque lo deseable sería que los Pliegos previeran todas y cada una de las incidencias que puedan darse en el procedimiento de licitación y en la vida misma del contrato resultante, ello es un desiderátum de imposible cumplimiento (cfr STGUE de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08). Precisamente por esta razón, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 6 de octubre y 4 de noviembre de 1997) y la doctrina legal del Consejo de Estado (Dictamen de 6 de febrero de 1997) han enfatizado que los Pliegos son el elemento básico o primordial para decidir cualquier controversia que se plantee, pero ello no significa que sean los únicos a los que haya de atenderse (cfr. Resoluciones de este Tribunal 84/2011 y 155/2011), debiendo ser aquéllos completados tanto con los restantes elementos del expediente que revisten carácter contractual como con las disposiciones legales y reglamentarias aplicables (Resolución de este Tribunal 489/2013). Lo que sí es indiscutible es que las ofertas de los candidatos se han de ajustar a los términos del Pliego, tal y como recuerda el artículo 145.1 TRLCSP (...). Norma ésta que, por lo demás, no hace sino expresar una obviedad que va implícita en la misma posición de los Pliegos como definidores de la prestación que desean contratar las entidades sujetas al TRLCSP (cfr.: artículos 115, apartados 2 y 3 y 116, apartado 1 del TRLCSP), de manera que éstas no podrán adquirir un bien o servicio que difiera de lo expresado en aquéllos. De este elemental principio, en fin, se infiere, a su vez, que las proposiciones que no se ajusten estrictamente a los referidos Pliegos no deben ser admitidas en la licitación (cfr., por todas, Resolución 94/2013), (...).

En definitiva, y frente a la tesis de la recurrente, la decisión de apartar a un licitador no requiere de una expresa previsión en el Pliego, sino que para ello basta con que la oferta no reúna los requisitos establecidos en él, pues tal conducta supone obviar los principios fundamentales de la contratación pública además de la infracción de un precepto de derecho necesario". Cabe añadir (por todas, Resolución 169/2014, de 28 de febrero) que, "en realidad, en el caso de que el licitador presente una oferta que incumple las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas, está realizado una contraoferta, la cual no podrá ser aceptada por el órgano de contratación, pues ello daría lugar a que los demás licitadores se encontraran en situación de desigualdad con el licitador que presenta la contraoferta. De esta forma, es el principio de igualdad de trato a los licitadores el que impide que el órgano de contratación pueda entrar a valorar una oferta que no respeta las especificaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas. Sólo en los supuestos de mejoras previstas en el pliego o en el caso de que se admitan variantes, podrá el órgano de contratación entrar a valorar ofertas que no se adecuen exactamente al contenido del pliego de prescripciones técnicas. En estos casos, es el propio pliego el que habilita al órgano de contratación a evaluar esos elementos, cuyos límites son perfectamente conocidos por todos los licitadores, de forma que no se altera la situación de igualdad entre ellos. Pero incluso en estos casos, las ofertas presentadas por los licitadores deberán respetar el contenido mínimo establecido en el pliego de prescripciones técnicas. Fuera de los casos mencionados, el órgano de contratación no podrá entrar a valorar la oferta presentada, por lo que procede la exclusión de la misma". Esta doctrina ha sido recientemente reiterada en nuestra resolución n 52/2022, de 20 de enero, dictada en el recurso n 1738/2021 y ha de completarse con la siguiente, recogida en la resolución n 1607/2021, de 12 de noviembre (recurso n 1428/2021): (_)--. Al igual que entonces, no estamos realmente ante un problema de discrecionalidad técnica en que el órgano de contratación deba valorar si el producto incluido en la oferta del licitador es idóneo para el fin del contrato. Con carácter previo a esta valoración el producto ofertado ha de respetar el contenido mínimo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, cuyo cumplimiento deriva no solo de la vinculación a los pliegos y de su carácter de lex contractus para todas las partes, sino también del respeto al principio de igualdad entre licitadores. Y es en este punto (cumplimiento de lo exigido en los pliegos) en el que la consideración del órgano de contratación debe ser corregida, pues el PPT ha exigido con claridad y sin duda alguna que los sensores a suministrar en el lote 11 han de contar con tres/cuatro electrodos, y este requisito lo incumplen los sensores ofertados por MASIMO.

De modo que aun cuando pudieran también ser idóneos para el fin a satisfacer por el producto sanitario a suministrar, lo cierto es que no se adecúan a lo exigido en los pliegos, exigencia que ha de ser respetada por todos los licitadores y, asimismo, no puede ser reinterpretada por el órgano de contratación para modificar lo previsto en ellos estableciendo excepciones o reservas al cumplimiento de lo exigido en los pliegos, pues ello atentaría el principio de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores. A mayor abundamiento, la fijación del número de sensores no es caprichosa, como resulta del hecho de que para el lote 11 se hayan fijado tres o cuatro, mientras que para el lote 12 se han fijado 6. Por ello ha de concluirse que, en efecto, los sensores ofertados por MASIMO no cumplen lo exigido en los pliegos, de modo que no puede ser adjudicatario del lote 11. Al estimarse la pretensión principal de la recurrente, no ha lugar a analizar la pretensión subsidiaria dirigida a cuestionar la adjudicación en el lote 12, en la medida en que solo se articula esta segunda pretensión para el supuesto en que se considerase el sensor ofertado por MASIMO en el lote 11 ajustado a lo exigido en los PPT.