Resolución 160/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Hemos de partir de la doctrina que ha ido asentando este Tribunal con ocasión de la impugnación de los pliegos en recursos contra actos posteriores de la licitación.

La regla general en estos casos (v.g. resoluciones 39/2015, de 10 de febrero, 120/2015, de 25 de marzo, 389/2015, de 17 de noviembre, 1/2016, de 14 de enero y 75/2016, de 6 de abril, entre otras muchas) ha sido estimar que los pliegos son la ley del contrato entre las partes y que la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por los licitadores conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, por lo que, en virtud del principio "pacta sunt servanda" y teniendo en cuenta que la recurrente no los impugnó en su día, no puede hacerlo ahora en el recurso contra un acto posterior del procedimiento.

No obstante, esta regla general admite una serie de excepciones que han sido puestas de manifiesto por este Tribunal en diversas resoluciones (v.g. resoluciones 270/2015, de 31 de julio, 310/2015, de 3 de septiembre, 342/2015, de 14 de octubre, 45/2016, de 18 de febrero y 72/2016, de 1 de abril, entre otras).

Así pues, es posible declarar la nulidad de los pliegos en un recurso contra el acto de adjudicación cuando un licitador razonablemente informado y normalmente diligente solo haya podido comprender las condiciones de la licitación en el momento en que, tras haberse evaluado las ofertas, el órgano de contratación le informa de los motivos de su decisión, siempre que de forma acumulativa se den las siguientes circunstancias:

- Que en los pliegos concurra un vicio de legalidad que conlleve su nulidad de pleno derecho.

- Que la declaración de nulidad sea congruente con la pretensión, como exige el artículo 47.2 del TRLCSP.

- Que se trate de una estipulación que posibilite, incluso hipotéticamente, una actuación arbitraria -no solo ilegal- del órgano de contratación a lo largo del procedimiento, de modo que no sea suficiente para garantizar la legalidad de dicho procedimiento la simple anulación del acto impugnado y la retroacción de actuaciones, toda vez que a la hora de dictar el acto que sustituya al anulado, el órgano de contratación sería igualmente libre para perpetrar otra arbitrariedad, pues precisamente el vicio de la estipulación controvertida radica en que concede al órgano de contratación una libertad ilimitada en el procedimiento de adjudicación.

En todo caso, este Tribunal viene sosteniendo en las resoluciones citadas que el vicio de nulidad radical de los actos administrativos es de interpretación restrictiva. Por ello, cuando pueda existir un vicio de nulidad en los pliegos, el Tribunal solo podrá apreciarlo en la resolución de un recurso contra la adjudicación cuando aquel vicio tan grave no se deduzca de manera clara e indubitada de la redacción del mismo, sino que se ponga de manifiesto con posterioridad a lo largo del procedimiento de adjudicación.

Así, en la Resolución 422/2015, de 10 de diciembre, se señaló que "(...) si la redacción del pliego es clara e indubitada de modo que la ilegalidad del criterio resulta apreciable tras la mera lectura de aquel sin tener que esperar al posterior acto de valoración de las ofertas, la invocación de dicha ilegalidad debió efectuarse en el plazo de impugnación establecido en la ley para los pliegos, transcurrido el cual los mismos adquirieron firmeza y su contenido resultó desde ese momento inalterable."

En el mismo sentido, la Resolución 163/2015, de 5 de mayo, declaró que "el vicio de nulidad imputado al criterio relativo a las bonificaciones era claramente apreciable en el PCAP desde que éste se publicó, por lo que el recurrente pudo haber interpuesto un recurso contra el mismo alegando aquel vicio de invalidez, en lugar de presentar su oferta y aceptar íntegramente el PCAP (artículo 145.1 del TRLCSP).

Y es que, en definitiva, no es lo mismo un vicio de nulidad cuya apreciación pueda resultar directamente de la redacción del criterio en el PCAP -que es lo que acontece en el caso aquí examinado-, que aquel vicio de nulidad que se detecta tras la valoración de las ofertas con arreglo al criterio en cuestión(...) (_) si se estimara el recurso y se anulara la adjudicación junto a todo el proceso de licitación, se estaría dejando al albur de los licitadores tanto la elección del momento en que resultaría posible impugnar los vicios de nulidad de los pliegos, como el propio curso del procedimiento licitatorio (...)".