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Resolución nº 169/2016 del Tribunal Administrativo De Recursos Contractuales De La Junta De Andalucía, de 14 de Julio de 2016

Adjudicación. Reconocimiento de la pretensión del recurrente: la oferta adjudicataria no cumple las especificaciones técnicas del lote previstas en los pliegos. Estimación.

La recurrente solicita la anulación de la adjudicación del lote 358 y funda su pretensión en que el producto ofertado por la adjudicataria (ACCORD) no cumple el requisito relativo a los miligramos establecidos en los pliegos.

Alega que el lote 358 se describe en el Anexo al cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) como: "Tobramicina 28 mg -inhalatoria/pulmonar", lo que supone que se está licitando una presentación concreta y no un principio activo sin mayor especificación. No obstante, prosigue la recurrente, ACCORD no dispone de ningún medicamento con el principio activo Tobramicina que cumpla la especificación requerida de 28 mg, pudiéndose comprobar en el "Centro de Información on line de Medicamentos" (CIMA) de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) que el único producto de ACCORD con aquel principio activo es "Tobramicina Accord 300 g/5ml solución para inhalación por nebulizador."

En su informe al recurso, el órgano de contratación manifiesta que, como aduce la recurrente, el producto ofertado por la adjudicataria con Código nacional 687247 no es de 28 mg, sino de 300 mg, por lo que dicha oferta debió ser excluida al no cumplir las especificaciones de los pliegos. No obstante, añade que el producto ofertado por CHIESI con Código nacional 658774 también debió ser excluido al ser de 300mg -tal y como se desprende del Centro de Información CIMA de la AEMPS-, siendo la oferta de NOVARTIS FARMACÉUTICA, S.A., con Código nacional 683180, la única que cumple las especificaciones del lote 358.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede examinar el único motivo en que se sustenta el recurso, que se circunscribe a la anulación de la adjudicación del lote 358 a ACCORD, en la medida que el producto ofertado por esta empresa no cumple las prescripciones técnicas de dicho lote.

Sobre tal extremo, el órgano de contratación manifiesta que, en efecto, la oferta adjudicataria no cumple con los miligramos de producto descritos en los pliegos para el lote 358 y que debió ser excluida de la licitación. Tal alegación implica un reconocimiento de la pretensión del interesado que debe conducir a la estimación del recurso, salvo que tal allanamiento suponga "una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico" como señala el artículo 75.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, precepto que regula el allanamiento en el ámbito del proceso contencioso-administrativo y al que debe acudirse ante la falta de regulación expresa de esta figura en el ámbito del recurso especial y de la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En el supuesto examinado, el Anexo al cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) define el lote 358 del modo siguiente: "Tobramicina 28 mg -inhalatoria/pulmonar".

Este lote fue adjudicado a ACCORD cuya oferta tiene 300 mg de producto, en lugar de 28. En efecto, tras el examen de esta oferta, se comprueba que el Código nacional del producto es el 687247 y que según el Centro de Información on line de Medicamentos de la AEMPS, el mismo aparece registrado como "Tobramicina ACCORD 300mg/5ml solución para inhalación por nebulizador", por lo que se constata que la oferta adjudicataria no cumple las especificaciones técnicas del lote respecto a los miligramos exigidos.

Con base en lo expuesto, debe estimarse la pretensión de la recurrente, tal y como reconoce el órgano de contratación en su informe al recurso. En consecuencia, ha de anularse la adjudicación del lote 358, debiendo el órgano de contratación acordar la exclusión de la oferta adjudicataria y proceder a una nueva adjudicación del lote cuestionado.

Al hilo de lo expuesto, y dado que, excluida la oferta adjudicataria, solo quedan dos ofertas en el lote 358 (de las empresas CHIESI ESPAÑA, S.A. y NOVARTIS FARMACÉUTICA, S.A.), el órgano de contratación manifiesta que el producto ofertado por CHIESI con Código nacional 658774 también debió ser excluido al ser de 300mg en lugar de 28 mg, siendo la oferta de NOVARTIS FARMACÉUTICA, S.A., con Código nacional 683180, la única que cumple las especificaciones del lote 358. Al respecto, hemos de indicar que no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la exclusión de la oferta presentada por la recurrente en el lote examinado, sin perjuicio de que el órgano de contratación pueda acordar lo que proceda, a la vista de las circunstancias concurrentes, antes de dictar el nuevo acto de adjudicación del lote 358.

En tal sentido, si se accediera a lo solicitado por el órgano de contratación y este Tribunal pudiera estimar que también debe excluirse la oferta de CHIESI, incurriría en una "reformatio in peius", situando a la recurrente en peor situación de la que ostentaba antes de interponer el recurso, contraviniendo lo establecido en el artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común "La resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial".