• 11/11/2019 08:45:40

Resolución nº 175/2019 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, de 22 de Octubre de 2019

Pliegos. Legitimación activa de una empresa que impugna los pliegos: se deriva de su condición de potencial licitador, no es necesario que acredite no es necesario además que acredite un perjuicio concreto. División en lotes: se justifica suficientemente la decisión de no dividir el contrato en lotes, discrecionalidad técnica. Criterios de adjudicación: criterio sujeto a fórmula, descripción literaria, no hay oscuridad en la cláusula; criterio que valora el incremento del plazo de garantía ofertado por el fabricante, criterio válido que ha de asumir el licitador aunque no sea fabricante. Ofertas anormales o desproporcionadas; parámetro de sospecha de anormalidad objetivo.

Las alegaciones del recurso son, en síntesis, las siguientes: a) La no división del objeto del contrato en lotes no ha sido justificada suficientemente e impide el acceso a la licitación a numerosas empresas que se dedican al suministro e instalación de mobiliario y que no suministran material específico de laboratorio.

b) Respecto a los criterios de adjudicación, LABORTECH considera que el criterio 2 "variedad de las soluciones propuestas" adolece de claridad, ya que no es un criterio evaluable de forma automática y no se pueden ofrecer distintas soluciones técnicas. Con relación a los criterios 4 y 5, señala la posible incongruencia de la extensión de la garantía respecto de la máxima otorgada por el fabricante. c) Respecto a las ofertas anormalmente bajas, la recurrente alega que no se establecen los parámetros objetivos para poder considerar cuando la oferta es anormalmente baja.

d) Finalmente, se solicita que se anulen y dejen sin efecto los pliegos y el proceso de licitación.

Alegaciones del poder adjudicador

El poder adjudicador alega lo siguiente para oponerse al recurso: a) Existe un informe justificativo que recoge la motivación de la no división en lotes de 22 de julio de 2019 que la recurrente conoce perfectamente.

b) Con relación al criterio de adjudicación n 2, el hecho de que se configure con naturaleza objetiva o de valoración automática no implica necesariamente que se deba incluir una fórmula para su evaluación. Por otro lado, si se presenta una memoria-informe para los apartados correspondientes se obtendrán los puntos señalados y, en caso contrario, no. Por ello no puede considerarse que este criterio no es lo suficientemente claro.

c) Respecto a los criterios 4 y 5, la Universidad señala que no hay ningún problema para que las empresas puedan asumir la ampliación del plazo de garantía más allá de la ofrecida por el fabricante y, por ello, no se establece ningún límite o umbral de saciedad d) El poder adjudicador ha procedido, de conformidad con la LCSP, a establecer en los pliegos unos parámetros objetivos para determinar la posible temeridad de las ofertas. Así, se establece un parámetro para determinar la temeridad del precio y otro para el resto de criterios. De esta forma, los parámetros establecidos permiten apreciar con total objetividad si se está ante ofertas anormalmente bajas sin otorgar margen de discrecionalidad alguno al poder adjudicador. Por último, debe señalarse que la temeridad debe referirse a la totalidad de la oferta y no a cada uno de sus componentes.

Apreciaciones del OARC / KEAO

Sobre la decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato.

LABORTECH plantea, en resumen, que el contrato debió dividirse en dos lotes: (i) mobiliario e instalación, por un lado, y (ii) equipos complementarios, por otro, para garantizar la competencia y la participación de un mayor número de empresas. Sobre la división por lotes, este OARC / KEAO ya ha señalado (ver, por todas, su Resolución 3/2019) que el artículo 99.3 de la LCSP es claro en establecer que, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes; no obstante, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el contrato cuando existan motivos válidos que deberán justificarse debidamente en el expediente. Esta norma debe interpretarse en el sentido de que la motivación expresa es aquí un requisito preceptivo necesario para adoptar válidamente la decisión de no dividir, por lo que no es posible sustituir este trámite por una justificación posterior; además, dicha motivación posterior no cumpliría con la función de informar de las razones discrecionalmente empleadas por el poder adjudicador para optar por la no división para, en su caso, ser impugnados por los interesados (ver, por ejemplo, la Resolución 136/2018 del OARC / KEAO) o poder este Órgano verificar su legalidad. De acuerdo con el artículo 99.3 de la LCSP, la obligación de motivación solo sería inaplicable cuando de la misma naturaleza u objeto de la prestación se desprenda la imposibilidad material de la división, lo que no sucede en este caso, en el que, a la vista de los pliegos, el contrato podría, en principio, dividirse en las dos prestaciones de suministro, tal y como reclama la recurrente.

Revisado el expediente, se observa que existe un informe justificativo de la no división con la siguiente literalidad: (_) b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes, Ambos extremos deberán ser; en su caso, justificados debidamente en el expediente. (artículo 99.3 de la LCSP) En este caso, se justifica la no realización de lotes en este contrato por la causa recogida en el párrafo anterior. En concreto, las actividades de adecuación de mobiliario de laboratorio se deben realizar de manera programada y coordinada. Su mera ejecución no supone que los laboratorios puedan emplearse, ya que estos laboratorios disponen de equipos de climatización específicos de cara a garantizar un régimen de presiones y de condiciones ambientales. La puesta en marcha definitiva de los equipos debe realzarse una vez finalizados los trabajos de montaje y adecuación en el interior de los laboratorios que posibilite la puesta en régimen, de los mismos y las operaciones de limpieza, desinfección y sustitución de los elementos de filtrado necesarios. La coordinación de estas actividades exige una programación rigurosa y secuencial de los trabajos en el interior de los laboratorios y una continua interacción entre el responsable del contrato, la empresa adjudicataria, la empresa mantenedora de los sistemas de climatización por lo que se desaconseja su división en lotes.

A juicio de este OARC / KEAO, el informe, detallado y ajustado a las circunstancias concretas del contrato, da cumplida razón de los motivos que han instado al órgano de contratación a no dividir el contrato en lotes que, además, se refieren a extremos que a modo de mero ejemplo facilita el artículo 99.3 de la LCSP. Consecuentemente, el poder adjudicador al configurar el contrato ha tenido en cuenta la obligación que le impone la LCSP de estudiar la conveniencia de la división del contrato en lotes y, siendo su criterio contrario al del principio general de división en lotes, las de aportar sus razones en un informe, sin que este OARC/KEAO pueda ni deba sustituir la decisión adoptada en el expediente por la propuesta por el recurrente. No puede prosperar el argumento del recurrente de que se trata de dos suministros diferentes que debe implicar necesariamente la licitación del contrato de forma separada, pues como ha señalado este OARC/KEAO en ocasiones anteriores (ver, en este sentido la Resolución 17/2018) el órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad para configurar el objeto del contrato y su clausulado de la forma que estime más adecuada para la satisfacción del interés público. En concreto, no acredita que esta configuración del contrato haya sido efectuada en perjuicio o beneficio arbitrario de algún licitador o tipo de licitador, ni que con ella se esté restringiendo injustificadamente la competencia. Consecuentemente, se puede afirmar que el poder adjudicador ha actuado dentro de su libertad para la configuración del contrato, ha justificado debidamente la no división del contrato en lotes y no se aprecia que haya infringido los límites de la discrecionalidad (fondo parcialmente reglado, principios generales del Derecho...). Por tanto, el motivo de recurso debe desestimarse.

b) Sobre la falta de claridad del criterio de adjudicación n 2 y su ajuste a la LCSP

El recurrente alega que el criterio de adjudicación n 2 no se ajusta, tal y como está redactado, a la LCSP, pues carece de fórmula o criterio objetivo de asignación de la puntuación, siendo un criterio automático y, por otro lado, carece de la suficiente claridad. Sobre este último aspecto, se observa que efectivamente su redacción no ha sido la más afortunada, por cuanto que puede dar lugar a equívocos (variedad de las soluciones/solo se valorará que se presente una solución_) pero, a juicio de este Órgano, no es motivo suficiente para su invalidez. Por un lado, debe descartarse que en el presente caso la palabra "variedad" pueda equipararse a las "variantes" del artículo 142 de la LCSP, pues el propio pliego deniega dicha posibilidad a los licitadores en la cláusula 24.4. Por otro lado, inmediatamente después de dicha expresión se indica que solo se valorará una única solución siempre que se aporte la correspondiente memoria-informe, debiéndose entender, tal y como señala el órgano de contratación en su informe de contestación del recurso, que la variedad de las soluciones se circunscribe a los tres apartados del criterio.

Respecto, a la ausencia de fórmula o criterio automático para la asignación de la puntuación de este criterio que reprocha la recurrente, este OARC/KEAO ha señalado reiteradamente que el modo de determinar la puntuación en un criterio automático no necesariamente requiere de una fórmula sino que puede tener una descripción literaria, siempre que ello no implique una ambigüedad que obligue a elegir al órgano de contratación entre varios sentidos posibles, lo que introduciría un elemento subjetivo inaceptable en este tipo de criterios por desvirtuar su automatismo (ver por todas, la Resolución 64/2019). En el presente caso, se observa que nos encontramos ante un criterio automático cuya distribución de puntos se ha descrito mediante palabras con un funcionamiento binario (si/no), de tal forma que si se presenta una memoria- informe con soluciones para cada uno de los subapartados, se obtendrán todos los puntos sin que los mismos puedan ser graduados por el órgano de contratación en función de la solución propuesta. Es decir, no existe margen de discrecionalidad para el poder adjudicador a la hora de la distribución de los puntos ni de su graduación, pues el automatismo le viene impuesto por la propia redacción del criterio, cumpliendo con la característica propia de los criterios automáticos. Por todo ello, este motivo de recurso debe desestimarse.

c) Sobre los criterios de adjudicación 4 y 5 (incremento del plazo de garantía)

El recurrente considera que al no poner un límite al plazo de garantía que se oferta se puede caer en la incongruencia de que una empresa que no es la fabricante ofrezca un plazo de garantía mayor que la del propio fabricante. A juicio de este Órgano, este motivo de recurso no puede aceptarse, por cuanto que la posibilidad de ampliación del plazo de garantía del suministro constituye un criterio plenamente ajustado a Derecho (artículo 145.2. 3 de la LCSP), y siendo la competencia para determinar los criterios de adjudicación del órgano de contratación, este Órgano únicamente debe verificar que guardan relación con el objeto del contrato y cumplen con el resto de exigencias contenidas en la LCSP. Deviene indiscutible que el criterio de ampliación de garantía está relacionado con el objeto del contrato, en concreto, con el plazo máximo sobre el que el adjudicatario responderá de las deficiencias que pudieran darse desde la recepción de los bienes hasta la finalización del plazo de garantía. Se trata de un criterio que pretende otorgar a la Administración mayor seguridad de que si se verifica una deficiencia que deba ser asumida por el ejecutor esté responderá en un plazo mayor al mínimo legalmente previsto, plazo que corresponde fijar y asumir voluntariamente al licitador en su oferta, independientemente de la que ofrezca el fabricante de los bienes, por lo que no cabe hablar de incongruencia del criterio.

d) Sobre las ofertas anormalmente bajas

En este apartado de su recurso, LABORTECH considera que el poder adjudicador no ha establecido unos parámetros objetivos para determinar cuándo una oferta se encuentra en sospecha de ser anormalmente baja. Este motivo impugnatorio no puede ser acogido, pues precisamente la UPV-EHU establece dos parámetros (apartado 22.3 de la Carátula del PCAP) perfectamente objetivos y referidos al conjunto de la oferta, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.2 b) de la LCSP. Debe destacarse nuevamente que el legislador ha otorgado total libertad a los órganos de contratación para que fijen, vía pliegos, cuales son los parámetros para determinar que una oferta puede considerarse inicialmente como sospechosa de anormalidad, de tal forma que, una vez en los pliegos, únicamente se exige el carácter "objetivo" de los mismos. Confirmadas por este Órgano dichas circunstancias debe desestimarse esta alegación.

Conclusión