• 11/06/2021 09:08:46

Resolución nº 177/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de Marzo de 2021

Recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representante de Boston. Fundamenta su recurso en el incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares por parte de los suministros propuestos por la adjudicataria, así como la errónea valoración de los criterios calificables mediante formula en relación a su oferta, solicitando en consecuencia la anulación de la adjudicación efectuada.




La mercantil "Boston Scientific Ibérica, S.A." se impugna la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACPCM) nº 424/2.019 de 2 de Octubre que inadmitió por extemporáneo el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la Resolución de 31/07/2.019 de la Gerencia del Hospital Universitario "Ramón y Cajal", , por la que se adjudicó el Lote 2 a la mercantil "Abbott Medical España, S.A.".


Fundamenta su recurso en el incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares por parte de los suministros propuestos por la adjudicataria, así como la errónea valoración de los criterios calificables mediante formula en relación a su oferta, solicitando en consecuencia la anulación de la adjudicación efectuada.


Las razones sustanciales del TACPCM en orden a la inadmisión del recurso especial planteado son: "(...) Especial examen merece el plazo de interposición del recurso.


De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50.1.b) de la LCSP el procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos.


Asimismo, el artículo 19.2 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC) establece que "Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en forma legal la convocatoria de la licitación, de conformidad con lo indicado en el apartado 1 de este artículo, si en ella se ha hecho constar la publicación de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Sector Público o el lugar y forma para acceder directamente a su contenido".

Con fecha 9 de agosto de 2019, la adjudicación fue notificada a los interesados y a la vez publicada en el Portal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, cumpliendo en consecuencia con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LCSP . El 2 de septiembre de 2019 tuvo entrada en el Registro de la Consejería de Sanidad el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representante de Boston.

Pues bien, es necesario destacar que el recurso había sido presentado en un registro ajeno al del propio órgano de contratación o al de este Tribunal. Teniendo conocimiento el Hospital Universitario Ramón y Cajal de su existencia el día 3 de septiembre cuando ya había precluido el plazo legal para la interposición.


Así, es preciso recordar que, de acuerdo con lo establecido en los arts. 51.3 de la LCSP y 18 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, cuando los recursos se presenten en lugares diferentes de los registros del órgano de contratación o de este Tribunal, se considerará fecha de interposición la de recepción en uno de estos últimos registros, con la única excepción de que en la misma fecha de presentación en esos otros lugares, se remita al órgano de contratación o al Tribunal una copia en formato electrónico, en cuyo caso se considerará como fecha de interposición la de recepción de dicha copia.

Así, el art. 51.3 de la LCSP dispone que "el escrito de interposición podrá presentarse en los lugares establecidos en el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en la forma reglamentariamente prevista. Asimismo, podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso. Los escritos presentados en registros distintos de los dos citados específicamente deberán comunicarse al Tribunal de manera inmediata y de la forma más rápida posible."

Como ya ha tenido ocasión este Tribunal de manifestar en su resolución 325/2019 de 24 de julio, "esta redacción del precepto procede de una observación esencial del Consejo de Estado. Inicialmente el anteproyecto de Ley solo preveía la presentación en los registros del tribunal o del órgano de contratación. El Consejo de Estado advirtió en su dictamen Nº : 1.116/2015 de 10 de marzo de 2016 que debería poder presentarse en los demás Registros contemplados en la Ley de Procedimiento Administrativo siempre que el recurrente comunicara esta presentación al tribunal de manera inmediata y de la forma más rápida posible".

El Tribunal Central de Recursos Contractuales en su Resolución 914/2019, de 1 de agosto, indica: "En definitiva, considerando que en este caso el recurrente se limitó a enviar el recurso al órgano de contratación por correo certificado el día 28 de mayo de 2019, sin remitir a aquel ni al TACRC la copia por vía electrónica a la que se refiere el último inciso del art. 18 del Real Decreto 814/2015 , ha de tenerse por fecha de presentación la de recepción por el Servicio Murciano de Salud, es decir el 29 de mayo siguiente, una vez concluido el plazo legal de interposición. Ello implica, como es obvio, la procedencia de la inadmisión del recurso por extemporaneidad".


En consecuencia procede inadmitir el presente recurso, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 50.1.b ) y 55.d) de la LCSP , por haberse interpuesto recurso especial en materia de contratación fuera del plazo legalmente establecido para su presentación".

Es de advertir que tal resolución del TACPCM cuenta con un voto particular de su Presidente que consideró que le recurso especial contractual debió haberse admitido razonando que "el no anuncio no ha constituido circunstancia obstativa alguna para la tramitación del recurso en los términos legales, habiéndose contestado por el órgano de contratación, que ha dado por supuesta la validez del Registro de Sanidad y que el recurso estaba en plazo, y por el adjudicatario, que se ha opuesto sin manifestar nada sobre plazos; es decir, no obstante el supuesto incumplimiento del anuncio del recurso al Tribunal Administrativo, esto no ha impedido al recurso alcanzar su fin ni se ha producido por esta circunstancia indefensión alguna a los interesados, razones por las cuales cabe entender, en este caso, que el no anuncio es una mera irregularidad no invalidante, a tenor del artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ".

Y añade: "El que el Hospital entienda la presentación del recurso en el Registro de la Consejería de Sanidad como equivalente al del propio Centro Sanitario es acorde a la estructura del Servicio Madrileño de Salud, pues el órgano de contratación en el mismo es la Viceconsejería de Sanidad que comparte sede con la misma Consejería, siendo las competencias de los Gerentes de Atención Especializada por delegación del propio Viceconsejero (Resolución de 25 de febrero de 2011, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, de delegación de competencias en materia de contratación y gestión económico-presupuestaria). Y, también, como es sabido los actos adoptados por delegación se entienden dictados por el órgano delegante ( artículo 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ).

Todas las competencias relativas al proceso de gastos dentro del Sermas han correspondido siempre al Viceconsejero de Sanidad, reiterándose en las sucesivas Leyes de Presupuestos. Así el artículo 55 de la Ley de Presupuestos para 2019 dice: [...]

Por la mercantil recurrente "Boston Scientific Ibérica, S.A." se solicita que: " (i) Se acuerde la nulidad por ser contraria a Derecho de la Resolución nº 424/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 2 de octubre de 2019. (ii) En consecuencia, con tal nulidad, se declare que el recurso de mi representada debió ser (i) admitido, y además (ii) estimado por el TACP, declarándose la exclusión del licitador adjudicatario por incumplimiento del PPT y la anulación de la Resolución de Adjudicación del expediente nº 2019000013 en lo concerniente al lote 2. (iii) En consecuencia, con dicha estimación del recurso especial en su día presentado y en aplicación de los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva, se adjudique el Contrato de suministro de sistemas recargables y no recargables para la estimulación cerebral profunda para el Hospital Universitario Ramón y Cajal del lote 2 del expediente 2019000013 a mi representada. (iv) Subsidiariamente a lo anterior, en caso de que este Tribunal considere que no puede sustituir la valoración técnica del Órgano de Contratación se declare como consecuencia de la nulidad de Acuerdo de Adjudicación la retroacción de las actuaciones hasta el momento en que debió excluirse a Abbott Medical España, S.A., continuando desde entonces las actuaciones" .

Los argumentos de la demanda desarrollan los siguientes planteamientos según su orden de exposición: (i) que el recurso especial contractual se presentó correctamente en el registro del órgano de contratación que era el Servicio Madrileño de Salud porque al estar adscrito a la Consejería de Sanidad, la presentación en el registro de la misma debe considerarse equivalente, no solo por estar integrado en la esfera administrativa de adscripción sino por la propia estructura del SERMAS; (ii) que la redacción actual del artículo 51.3 de la LCSP no impone el deber de comunicación de manera inmediata y de la forma más rápida posible al Tribunal cuyo pretendido incumplimiento determina para el TACP la inadmisión del recurso, por lo que la interpretación que realiza el mismo no solo no está amparada por texto legal alguno sido que además supone una extensión de una causa de inadmisión contraria al principio de tutela judicial efectiva; (iii) que declarada la anulación de la resolución impugnada procede, por aplicación del principio de economía procesal, el análisis del fondo del asunto por parte de la Sala, sin necesidad de la retroacciones de actuaciones, y sobre esta base la oferta de la adjudicataria "Abbott Medical España, S.A." tuvo que ser excluida por incumplir las especificaciones técnicas recogidas en el PPT respecto al generador de impulso implantable no recargable con control de corriente independiente que debía ofertarse, lo que así consta en Informe de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Ramón y Cajal admitiendo el error del órgano de contratación en la interpretación de los documentos de "Abbott Medical España, S.A." y considerando que el recurso especial contractual de "Boston Scientific Ibérica, S.A." debería ser estimado; (iv) que en cualquier caso el producto ofertado por la adjudicataria incumplía efectivamente exigencias técnicas requeridas y no debió admitirse; (v) que el informe del órgano de contratación suponía un allanamiento a las pretensiones de "Boston Scientific Ibérica, S.A.", por lo que el TACP debió sin más haber estimado su recurso especial contractual; (vi) que a resultas de todo lo anterior es procedente que esta Sala, tras la anulación del acto de adjudicación, pueda ordenar a la Administración demandada que adjudique el lote 2 del contrato a la recurrente, sin que ello sustituya ninguna potestad discrecional de la Administración ni cabría tampoco que ésta conservara la facultad de declarar desierto el procedimiento de licitación, toda vez que la oferta de "Boston Scientific Ibérica, S.A." es plenamente admisible y constituye la mejor oferta; (vii) que si este Tribunal considera que no puede sustituir la valoración técnica del órgano de contratación, subsidiariamente debe procederse a la retroacción de las actuaciones para que sea tal órgano el que adjudique el lote 2 del contrato.

Por la representación procesal del Servicio Madrileño de Salud se insta la desestimación del recurso contencioso en orden a la confirmación de la Resolución del TACPM impugnada, alegando, en síntesis, de un lado que el órgano de contratación era el Servicio Madrileño de Salud, de acuerdo con el apartado 2 del PCAP, y su Dirección General se ejerce por el Viceconsejero de Sanidad, lo que no implica que el órgano de contratación sea la Consejería de Sanidad, ya que el SERMAS tiene personalidad jurídica propia, y por ello la presentación del recurso especial en materia de contratación en el registro de la Consejería de Sanidad ha de considerarse como presentación en cualquiera de los órganos a los que se refiere el artículo 16.4 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo que exige la comunicación dentro del plazo de interposición al órgano de contratación o al Tribunal que ha de conocer del recurso especial; y de otro lado que la pretensión actora de adjudicación directa del lote 2 del contrato es de imposible estimación, dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa, pues en caso de anulación de la resolución impugnada lo que procedería es la retroacción del procedimiento para que el Tribunal de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid admitiera el recurso y resolviera el mismo, como así se ha señalado en Sentencia 51/2.019, de 23 de Enero, de esta misma Sección.

La mercantil codemandada "Abbott Medical España, S.A." solicita el dictado de sentencia que: " (i) Resuelva desestimar íntegramente la demanda por ser la resolución recurrida conforme a Derecho en la medida en que el recurso especial fue correctamente inadmitido al haber sido interpuesto de forma extemporánea. (ii) Subsidiariamente, en caso de estimación parcial de la demanda por considerar que el recurso especial fue presentado en plazo, resuelva (a) anular la resolución recurrida, y (b) ordenar que se retrotraigan las actuaciones para que el Tribunal Administrativo de Madrid resuelva el fondo del recurso especial. (iii) Subsidiariamente, en caso de estimación parcial de la demanda por considerar que el recurso especial fue presentado en plazo y que procede entrar en el fondo del asunto, resuelva: (a) Desestimar la demanda en la medida en que el generador ofertado por Abbott cumplía con los requisitos del Anexo 24 PPT y cláusula 1.8.2 PCAP, por lo que la resolución de adjudicación es conforme a Derecho; (b) No apreciar la posibilidad de allanamiento recogido en las alegaciones del SERMAS, dado que sería manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico; y (c) Dado que la resolución de adjudicación es ajustada a Derecho, conforme a los principios "favor acti", de conservación de actos y de economía procesal, si procediese la declaración de nulidad de la resolución recurrida por motivos formales, asimismo no procedería anular la resolución recurrida dado que el resultado del recurso especial que habría de tramitarse ante el Tribunal Administrativo de Madrid sería el mismo".

Sobre la problemática respecto de la presentación del recurso especial en materia de contratación ya se ha pronunciado esta Sección en Sentencia de 8 de Julio de 2.020 (recurso contencioso nº 494/19), cuyos razonamientos se reproducen en Sentencia de 10 de Febrero de 2.021 (recurso nº 157/20): <
Esta regulación no se opone frontalmente a lo dispuesto en el artículo 51.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, que si bien permite presentar el recurso especial contractual no solo en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso, sino también en los lugares establecidos en el artículo 16.4 de la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -entre ellos, las Oficinas de Correos "en la forma que reglamentariamente se establezca"- también exige que los escritos presentados en registros distintos de los del órgano de contratación o del órgano competente para la resolución del recurso deberán comunicarse a los mismos "de manera inmediata y de la forma más rápida posible", y tal exigencia tiene su razón de ser, entre otras, en el efecto de que "una vez interpuesto el recurso quedará en suspenso la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación" ( artículo 53 de la LCSP) -como es el caso a que remite el presente enjuiciamiento-, o en la posibilidad de solicitar medidas cautelares entre las que se pueden incluir las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación ( artículo 49.1 de la LCSP), resultando así que deviene especialmente relevante que el escrito de interposición del recurso especial contractual tenga entrada en el plazo legalmente establecido en el registro del órgano de contratación o del órgano competente para la resolución del recurso, por cuanto que esta exigencia no es una cuestión meramente formal, sino material, fundada en la necesidad de que tales órganos tengan conocimiento en el plazo indicado (y no en uno superior) de que el recurso especial se ha interpuesto generando los efectos legalmente previstos, lo que no puede diferirse a un momento posterior en que los efectos suspensivos de la ejecución del acto administrativo recurrido no puedan ya materializarse.

A lo anterior cabe añadir que según la disposición final cuarta de la LCSP "los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias".

(...) La presentación del recurso especial contractual en una Oficina de Correos no impone a ésta más obligación que enviarlo por sus cauces reglamentarios al órgano administrativo al que va dirigido, de manera que debe interpretarse que la obligación de comunicar a tal órgano el escrito presentado en un registro que no es el suyo ha de corresponder a la parte interesada, lo que encaja con la previsión del último párrafo del artículo 18 del RPERMC
("cuando en el mismo día de la presentación se remita al órgano administrativo competente para resolverlo o al órgano de contratación en su caso copia del escrito en formato electrónico, se considerará como fecha de entrada del mismo, la que corresponda a la recepción de la mencionada copia"), y cuyos términos, por lo demás, aclaran lo que debe entenderse como "manera inmediata y forma más rápida posible" de efectuar la comunicación>>. En el caso que ahora nos ocupa el plazo de quince días para la interposición del recurso especial en materia de contratación frente a la adjudicación del contrato de referencia finalizaba indiscutidamente el 02/09/2.019, en cuya fecha se presentó tal recurso por la mercantil actora "Boston Scientific Ibérica, S.A." en el registro de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de esta Comunidad consideró que tal órgano administrativo no era el propio contratante, sino que fue el Hospital Universitario "Ramón y Cajal", dependiente del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, que tuvo conocimiento del recurso especial el 03/09/2.029, por lo que inadmitió el mismo por extemporaneidad. La mercantil recurrente argumenta que el órgano de contratación era el Servicio Madrileño de Salud y estando adscrito a la Consejería de Sanidad la presentación del recurso especial en el registro de la misma debe considerarse equivalente, por lo que debió admitirse tal recurso. En la misma línea se pronuncia el voto particular del Presidente del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Las representaciones procesales de las partes demandadas (Comunidad de Madrid y "Abbott Medical España, S.A.") defienden la resolución de inadmisión del TACPCAM sobre la base de que el Servicio Madrileño de Salud tiene personalidad jurídica propia e independiente de la de la Consejería de Sanidad, por lo que debió haberse remitido en plazo al SERMAS copia del escrito del recurso especial contractual registrado en la Consejería de Sanidad, por no haberse presentado "en el registro del órgano de contratación o en el del órgano administrativo competente para resolverlo". Así pues la resolución de la cuestión pasa por determinar cuál era el órgano de contratación ante el que cabía presentar directamente el recurso especial contractual, lo que eximía de la obligación de remitir copia del mismo. Consta en la documentación del contrato que el órgano de contratación era el Servicio Madrileño de Salud, y no el Hospital Universitario "Ramón y Cajal" que figuraba como "unidad promotora", siendo la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid la "entidad adjudicadora". Pues bien, estando adscrito el SERMAS a esta Consejería, y correspondiendo al Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de esa Consejería la dirección del Servicio Madrileño de Salud ( artículo 44.a de la Ley 1/1.983, de 13 de Diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid, en relación con el Decreto 307/2.019, de 26 de Noviembre, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Sanidad, y con el Decreto 308/2.019, de 26 de Noviembre, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura directiva del Servicios Madrileño de Salud), ha de concluirse que la presentación del recurso especial contractual en la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid lo fue ante el órgano de contratación, sin que quepa aplicar una distinción entre la Consejería de Sanidad y el SERMAS que resulta contraria a la propia interrelación y conexión de ambos órganos administrativos, y desproporcionada además en orden a la inadmisión del recurso especial en materia de contratación.

A resultas de lo anterior debe revocarse la resolución hoy impugnada del TACPCAM con el efecto de devolución de las actuaciones al mismo a fin de que proceda a dictar nueva resolución sobre el fondo del recurso especial contractual planteado, en la medida que pese a tratarse de un recurso potestativo, su formulación pasa a integrar la vía administrativa previa al proceso contencioso-administrativo, de modo que la revocación de la inadmisión del recurso especial contractual deja a éste sin el debido pronunciamiento de fondo que permita entender agotada tal vía administrativa, según criterio de esta Sección en supuesto análogo (Sentencia de 29 de Enero de 2.020 del recurso contencioso nº 1014/18).

Lo expuesto y razonado determina la estimación parcial del presente recurso contencioso en orden al dictado de resolución de fondo por el TACPCAM con relación al recurso especial contractual de referencia.