Resolución 209/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En relación con la falta de acceso a la totalidad del expediente, el artículo 140.1 del TRLCSP se refiere al principio de confidencialidad disponiendo que "sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas".

Por su parte, el artículo 153 del TRLCSP prevé la posibilidad de que el órgano de contratación no comunique determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, ser contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas.

Este artículo hace referencia a la "divulgación de la información", concepto genérico en el que ha de entenderse incluido el acceso a los documentos que contienen la información referida, cuyo acceso se verá limitado en igual medida. Este Tribunal viene entendiendo al respecto que, en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 199/2011, de 3 de agosto, y 62/2012, de 29 de febrero, 45/2013, de 30 de enero, 288/2014, de 4 de abril, o 417/2014, de 23 de mayo).

A estos efectos, este Tribunal considera que esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el propio artículo 140.1 del TRLCSP garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores, obligaciones entre las que se encuentran incluidas las enumeradas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo entendido el Tribunal (Resolución 45/2013, de 30 de enero) que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil.

Partiendo de esta base, no se llega a comprender el carácter confidencial otorgado a los certificados cuestionados, pues en nada afectan a secretos técnicos o comerciales y mucho menos a aspectos confidenciales de la oferta, dado que en dichos certificados no se encuentran elementos susceptibles de valoración, sino que eran un requisito para la admisión de dichos productos. Hasta tal punto esto es así, que la propia adjudicataria no tiene inconveniente en aportarlos con su escrito de alegaciones.

Con carácter general, cuando se priva al recurrente del conocimiento de documentos del expediente que son imprescindibles para que pueda ejercitar sus pretensiones, este Tribunal acuerda la retroacción de actuaciones para que se le exhiban dichos documentos y pueda formular fundadamente su recurso.

Sin embargo, en este caso, el recurrente no hace ninguna petición de retroacción de actuaciones y no se le ha causado indefensión, dado que cuestiona la resolución de adjudicación, basándose en que el producto ofertado carecía de determinados certificados exigidos en el pliego. Limitándose la impugnación a este motivo y teniendo elementos de juicio suficientes para resolver, carece de sentido la retroacción que, sólo permitiría al recurrente, en caso de comprobar la existencia de los certificados, no formular recurso y si no existieran, a reproducir literalmente el recurso actual. Por economía procesal resolveremos sobre el fondo del asunto, pues en el expediente se encuentra la oferta incluida en el sobre 2 que es a la que hay que atender y no a los documentos presentados con las alegaciones en vía de recurso, porque, de acuerdo con el pliego, era en dicho sobre donde debía acreditarse que se contaba con los citados certificados.