Resolución 22/2018 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

Los argumentos de ambos recursos son, en síntesis, los siguientes:

a) La apertura de la parte de la oferta relativa a criterios sujetos a juicio de valor supone la admisión de la misma pese a contener variantes en los lotes 5 y 7, lo que incumple los pliegos de la licitación, que lo prohibían expresamente; concretamente, se han incluido varios productos con diferentes características técnicas (incluso con diferente clasificación), lo que debe considerarse como variantes técnicas.

b) La presentación de ofertas simultáneas supone la exclusión de la oferta de FRESENIUS en lo relativo a todos los productos presentados en los lotes en los que se presenta más de un producto.

c) Finalmente, solicita la anulación del acto de la Mesa de Contratación de 28 de noviembre de 2017 por el que se aceptan las ofertas de FRESENIUS en los lotes 5 y 7 únicamente en lo que se refiere a dicha admisión, manteniéndose invariable respecto a la admisión del resto de licitadores.

Las alegaciones de FRESENIUS para oponerse al recurso EB 2017/175 son, en síntesis, las siguientes:

a) El Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) permite la presentación de una oferta que comprenda varias referencias de producto, siempre y cuando cada una de ellas cumpla con todos los requisitos técnicos obligatorios (estar de alta en el nomenclátor de productos dietéticos del Sistema Nacional de Salud, tener asignado el subtipo correspondiente al lote al que se licita y cumplir con el requisito de presentación). Las referencias que cumplan estos requisitos no incorporan soluciones técnicas diferentes a las que exige el pliego ni son productos distintos. Del contenido de los pliegos se deduce implícitamente que pueden presentarse referencias distintas al mismo lote, pues establece que todas deberán ofertarse al mismo precio, no siendo admitidas en caso contrario; es decir, el pliego admite la presentación de todas las referencias que, cumpliendo los requisitos técnicos, se ajusten a un precio único y puedan presentarse con el mayor número de sabores posible.

b) Se alega que no pueden considerarse variantes la presentación de ofertas que comprenda varios códigos identificativos, si todos ellos cumplen las prescripciones técnicas, sobre todo cuando el propio pliego admite referencias distintas por cada lote.

c) El modo de actuar de FRESENIUS es el mismo que en contrataciones anteriores similares, por lo que se ha generado una confianza legítima que se vería alterada si ahora se cambia el criterio de actuación del poder adjudicador.

El poder adjudicador alega, en el recurso EB 2017/175, que Osakidetza dividió el expediente en lotes, cada uno de los cuales se corresponde con un subtipo del Nomenclátor y determinó que los únicos criterios técnicos solicitados en el PPT fueran los de pertenencia al subtipo licitado, unidad de presentación y saborización; en algún caso se vio la conveniencia de dividir el mismo subtipo en dos lotes distintos, en los que las diferencias radican en la unidad de presentación y en el precio de licitación. El PPT no recoge ninguna obligatoriedad de ofertar un único producto o código por lote, ni tampoco la obligatoriedad de ofertar todos los productos y presentaciones que se comercialicen de cada lote; en cualquier caso, todas las ofertas tienen la condición de oferta base, por lo que no se comparte la alegación de la recurrente de que la oferta de FRESENIUS incluye varios productos con diferentes características técnicas; de hecho, la empresa que tenga autorizada la comercialización de más de un producto o código en el nomenclátor y quiera conseguir el máximo de puntos por el criterio "sabor" tendrá que licitar por el mayor número de códigos posible. En definitiva, no son variantes las ofertas de distintos productos por parte de FRESENIUS, dado que propone varios códigos por lote todos al mismo precio, que es lo mismo que ha hecho la propia recurrente para varios lotes. Finalmente, el recurso habla de que la adjudicataria "oferta varios productos con diferentes características técnicas", pero no las concreta. DÉCIMO: El recurso estima que la oferta del adjudicatario impugnado a los lotes 5 y 7 debió ser excluida por presentar ofertas simultáneas, lo que infringe la prohibición de los pliegos de presentar variantes.

La viabilidad de la pretensión del recurrente debe contrastarse con lo establecido en los pliegos a los que se alude, los cuales rigen la licitación vinculando al poder adjudicador y a los operadores económicos mientras no hayan sido anulados (ver la Resolución 118/2017 del OARC / KEAO, que desestimó el recurso de NUTRICIA contra diversos apartados del PCAP de este mismo contrato). En concreto, las cláusulas relevantes para el análisis del recurso son las siguientes:

1) Apartado 3 de la carátula del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), descripción de los lotes 5 y 7:

Consumo Precio sin Importe estimado Unidad IVA Unidad estimado N Subtipo Descripción Subtipo 2 años presentació 100 mL - medida Saborización 2 años (IVA Lote en mL-g n 100 g Precio excluido) F. completas poliméricas 5 CPHH1 hiperproteicas 127.212.20 125-300 mL 0,8733 100 mL sabor 1.110.944, 14 hipercalóricas. Sin fibra 0 F. completas poliméricas 7 CPHH2 hiperproteicas 52.238.000 125-300 mL 1,2846 100 mL sabor 671.049,35 hipercalóricas. Con fibra

2) Apartado 28.7 de la carátula del PCAP:

Admisión de variantes (sí / no): No

3) Apartado 30.2.1.1.C, criterio de adjudicación aplicable a los lotes 5 y 7: 30.2.1.1.C Sabores

La empresa que presente más sabores diferentes obtendrá 3 puntos. Mediante una regla de tres se calculará la puntuación del resto de las empresas. Los sabores combinados, (por ejemplo sabor albaricoque-melocotón, frutas del bosque...) se 3 considerarán cómo un único sabor. El neutro se considerará un sabor.

4) Apartado 31.1 de la carátula del PCAP:

Antes de proceder a la apertura del sobre B (criterio formulas) se comprobará el cumplimiento de las características técnicas, es decir, que los productos ofertados están en el Nomenclátor de Productos Dietéticos del Sistema Nacional de Salud del mes anterior al de la fecha en que termine el plazo para la presentación de las proposiciones. (Característica excluyente) y en el mismo subtipo del lote al que licita la contratista y que cumpla con la unidad de presentación requerida.

5) Párrafos 4 y 5 del apartado 1 del PPT: "Quedará excluida la oferta en la que el producto ofertado no se encuentre clasificado en el Nomenclator en el mismo subtipo del lote al que se licita. Quedará excluida la oferta en la que el producto ofertado no cumpla con la unidad de presentación requerida."

A la vista de lo anterior deben extraerse varias conclusiones determinantes para la resolución de recurso. La primera de todas ellas es que la clara literalidad del apartado 28.7 de la carátula del PCAP excluye la posibilidad de presentar variantes. Como ha señalado este OARC / KEAO (ver, por todas, su Resolución 142/2017), la variante se caracteriza por proporcionar al poder adjudicador diferentes soluciones técnicas en modo alternativo, de modo que el poder adjudicador puede elegir una de entre ellas descartando el resto; de hecho, la aceptación de variantes es una excepción a la prohibición general de presentación de proposiciones simultáneas, establecida en el artículo 145.3 del TRLCSP. A partir de esta definición, no hay ninguna contradicción entre la citada cláusula 28.7 y las demás que se han reproducido más arriba. La prohibición de presentar variantes no implica que, sin alterar la descripción técnica de cada uno de los productos, caracterizada básicamente por el subtipo (CPHH1 en el lote 5 y CPHH2 en el lote 7) y la unidad de presentación (definida en el caso de los lotes 5 y 7 por una amplia banda entre los 125 y los 300 mililitros), los licitadores puedan presentar en cada lote cuantos productos deseen siempre que cumplan dichos requisitos. Hasta tal punto es así que el criterio de adjudicación "sabores" les incentiva a ello, pues premia la oferta de productos del mismo subtipo pero con códigos de presentación diferente. El órgano de contratación, como bien señala en su informe, ha querido dar a todos los productos (códigos) del mismo subtipo el tratamiento de ofertas base o únicas, y no el de variantes, ya que su intención no es poder optar entre soluciones técnicas alternativas; por el contrario, se ha pretendido disponer de todas ellas (cuantas más mejor) por entender que ello aumenta el valor de la proposición (ver la Resolución 118/2017 del OARC / KEAO, referida precisamente a este mismo contrato y, en concreto, al criterio "sabores"). Del mismo modo, la oferta de varios productos del mismo subtipo no pretende ser alternativa, sino que busca la aceptación de todos ellos. Consecuentemente, la oferta por FRESENIUS de distintos códigos de presentación pero todos ellos correspondientes al mismo subtipo del nomenclátor no infringe la prohibición de la cláusula 28.7 de la carátula del PCAP y no supone la presentación de ofertas simultáneas, por lo que ambos recursos deben desestimarse.