• 05/07/2024 09:54:39

Resolución nº 255/2024 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña, de 03 de Julio de 2024

Desestimación. Exclusión. Función revisora. Lex inter partes. Contrato de suministro tramitado por procedimiento negociado sin publicidad. Falta de disposición del certificado ISO 45001 exigido como requisito de solvencia técnica: exclusión conforme a derecho, en la medida en que los requisitos de capacidad y solvencia deben disponerse en la fecha final de presentación de las ofertas, ex artículo 140.4 LCSP y la recurrente lo obtuvo con posterioridad. Adicionalmente, no acreditó disponer de un certificado equivalente, aunque la mesa de contratación la advirtió del incumplimiento en la fase de negociación y, por tanto, previa presentación de la propuesta final.

Expuestas las posiciones de las partes, el fondo del asunto radica en averiguar si la exclusión de la recurrente ha sido ajustada a derecho.

Antes de entrar en el fondo del asunto, este Tribunal se ve con la necesidad de recordar, una vez más, que su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente en el órgano de contratación.

Adicionalmente, y a propósito de las alegaciones suscitadas por el recurso, cabe recordar que es doctrina reiterada aquella según la que resulta procedente la exclusión de una oferta cuando presente un incumplimiento expreso, claro y palmario de las cláusulas de los pliegos, de modo que no cabe la menor duda de que la oferta es incongruente o se opone abiertamente (por todas, las resoluciones /2019, 28/201954/2017, 32/2016 de este Tribunal, y 480/2018 del TACRC).

Así, las exigencias de los pliegos deben ser interpretadas de forma que no supongan obstáculos injustificados a los principios generales que guían la contratación pública recogidos en el artículo 1 de la LCSP.
En este mismo sentido se pronuncia el artículo 132 de la LCSP cuando exige que los órganos de contratación deben dar a los candidatos y licitadores un tratamiento igualitario y no discriminatorio y deben ajustar su actuación al principio de transparencia. Por tanto, no cualquier incumplimiento debe suponer automáticamente la exclusión, sino que debe encajarse en alguna de las causas recogidas en la normativa y deben interpretarse de acuerdo con los principios de igualdad y concurrencia.

Además, para analizar la cuestión controvertida hay que partir del hecho de que, efectivamente, los pliegos rectores de la licitación, en esta cuestión, no fueron impugnados en su momento y que, por tanto, en este sentido, se convirtieron en lex inter partes , de modo que sus previsiones al respecto fueron vinculantes para todas las partes, tanto las empresas licitadoras que las aceptaron incondicionadamente al presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, como al órgano de contratación, quien debe velar por adjudicar el contrato a quien cumpla las condiciones establecidas, como lógico corolario de la garantía de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que proclaman los artículos 1 y 132 de la LCSP (por todas, las resoluciones 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017, 112/2024, 80/2023, 2 /2021, 23/2021, 102/2020, 44/2020, en consonancia con la jurisprudencia -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009, 26 de diciembre de 2007, 21 de marzo de 2007 y 28 de junio de 2004, y de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, que recogen y citan a la vez el bagaje doctrinal hasta entonces).

Pues bien, por el enjuiciamiento de recurso procede examinar el contenido de los pliegos.
(…)
Ante estas exigencias de la lex contractus de la licitación, la empresa recurrente incluyó en el sobre A de la oferta inicial las certificaciones ISO 14001:2015 (documento núm. 14) e ISO 9001:2015 (documento núm. 15 ), así como una declaración responsable, siguiendo el modelo del anexo 1 del PCAP (documento núm. 16).

Por otra parte, en el sobre A de su oferta final (documento nº 43), al respecto del certificado ISO 45001, la recurrente incorporó la certificación expedida por una empresa auditora que informaba de que IGUÑA había solicitado dicho certificado y que se estaba tramitando.

(…)

De lo expuesto se desprende, pues, que a fecha 1 de marzo de 2024, IGUÑA no disponía del certificado ISO 45001, pues restaba la realización de una auditoría por parte de la empresa certificadora, previa a su otorgamiento, si bueno, la fecha final de presentación de ofertas era el día 7 de marzo de 2024.

Se observa, por otra parte, que la mesa de contratación, reunida en sesión de 12 de marzo de 2024 (documento núm. 47), decide excluir la oferta de la recurrente porque “en la fecha de inicio de ésta licitación no se cumplía con este requisito", tal y como consta en el extracto reproducido en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución.

Llegados a este punto, y como cuestión previa, es necesario incidir en que la exigencia de disponer de la certificación ISO 45001 debatida se configuraba en esta licitación como requisito de solvencia técnica y, en este sentido, conviene tener en cuenta las previsiones del artículo 93.2 de la LCSP (el subrayado es nuestro):

"Artículo 93. Acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad. (_/_) 2. Los órganos de contratación reconocerán los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y también aceptarán otras pruebas de medidas equivalentes de garantía de la calidad que presentan los empresarios."

Así como también el artículo 128 de la LCSP, que prevé:

Artículo 128. Informes de pruebas, certificación y otros medios de prueba. 1. Los órganos de contratación podrán exigir que los operadoras económicos proporcionen un informe de pruebas de un organismo de evaluación de la conformidad o certificado expedido por este último, como medio de prueba del cumplimiento de las prescripciones técnicas exigidas, o de los criterios de adjudicación o de las condiciones de ejecución del contrato. Cuando los órganos de contratación exijan la presentación de certificados emitidos por un organismo de evaluación de la conformidad determinado, los certificados de otros organismos de evaluación de la conformidad equivalentes también deberán ser aceptados por aquéllos. A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se entenderá por "organismo de evaluación de la conformidad" aquel que desempeña actividades de calibración, ensayo, certificación e inspección, y que están acreditados de conformidad con el Reglamento (CE) n. 765/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo. 2. Supletoriamente los órganos de contratación deberán aceptar otros medios de prueba adecuados que no sean los contemplados en el apartado primero, como informe técnico del fabricante, cuando el empresario de que se trate no tenga acceso a dichos certificados o informes de pruebas ni la posibilidad de obtenerlos en los plazos fijados, siempre que la falta de acceso no sea por causa imputable al mismo y que éste sirva para demostrar que las obras, suministros o servicios que proporcionará cumplen con las prescripciones técnicas, los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución del contrato, según el caso."

Pues bien, ciertamente, de la documentación que IGUÑA incorporó tanto en su oferta inicial, como en la propuesta final, se pone de manifiesto que había iniciado los trámites para la obtención de la certificación requerida.

De hecho, entre la documentación que ha acompañado al escrito de recurso destaca, precisamente, el certificado ISO 45001, en el que se aprecia que fue concedido en fecha 2 de abril de 2024. Por tanto, a la finalización del plazo de presentación de ofertas -7 de marzo de 2024- no disponía todavía.

Sin embargo, la empresa recurrente no informó en ningún momento a lo largo del procedimiento de contratación sobre si podría estar en posesión de algún otro certificado equivalente.
En este sentido, hay que tener presente que esta licitación se tramita por procedimiento negociado sin publicidad y, por tanto, IGUÑA tuvo la posibilidad de presentar la documentación requerida por los pliegos tanto en la oferta inicial, como en la final -después de efectuar -se la negociación-.

Y, tal y como se pone de manifiesto en el acta de la mesa de 12 de marzo de 2024 (documento núm. 47), en la fase de negociación ya se advirtió a la recurrente de la falta del certificado controvertido en su oferta , por lo que ésta incorporó, en el sobre A de su propuesta final, el documento acreditativo de la tramitación en curso para la obtención de la ISO 45001; siendo ese momento, también, el oportuno para justificar el cumplimiento de alguna norma equivalente a la exigida; sin embargo no lo hizo.

De añadido, tal y como este Tribunal ha ido indicando en su doctrina en supuestos como el que aquí se analiza (entre otros, la Resolución núm. 17/2024 de este Tribunal), el recurso especial no viene configurado legalmente como una vía a través de la cual la empresa recurrente pueda realizar una actuación, como es, en este supuesto, la acreditación de la solvencia técnica, para suplir la carencia o insuficiencia -debido a ella imputable- del trámite que ya dispuso durante la tramitación del procedimiento de contratación y frente al órgano competente, el de contratación.

En consecuencia, no habiéndose acreditado en el recurso especial una actuación contraria a derecho por parte del órgano de contratación en relación con el trámite de acreditación y calificación documental de la solvencia técnica de IGUÑA y, en la medida en que ésta licitadora no disponía del certificar ISO 45001 a la fecha final de presentación de las ofertas, ni ha justificado estar en posesión de ningún otro equivalente a la misma fecha, deben decaer sus alegaciones y, consiguientemente, debe desestimarse el recurso.