• 17/01/2020 13:42:50

Resolución nº 27/2014 del Tribunal Administrativo De Recursos Contractuales De La Junta De Andalucía, de 12 de Marzo de 2014

La determinación de criterios no automáticos de valoración respecto a medicamentos distintos, quiebra el principio de igualdad de trato que ha de presidir toda licitación pública, toda vez que se trata de evaluar las características de la presentación, envasado, de calidad y características galénicas de la forma farmacéutica, y que obviamente han de ser diferentes de un medicamento a otro o en cuanto a la forma de presentación o dispensación.

1. La configuración de los lotes

Lo que cuestiona la recurrente es la configuración de los lotes de la forma descrita, en la medida que entiende que ello implica la consideración de que los principios activos que conforman los distintos lotes son equivalentes terapéuticos, lo que a su juicio carece de todo sustento legal y científico y por otro lado, considera que tal configuración del objeto es contraria al artículo 86.3 del TRLCSP al fraccionar el contrato en lotes que no constituyen partes del suministro objeto del AM y supone que dicho objeto sea indeterminado.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1987 (RJ 1987,3654), inidca que el objeto de los contratos ha de resultar cierto, verdadero, seguro, indubitado y determinado. En principio, el objeto del contrato administrativo ha de ser uno y único. Ahora bien, esta regla general admite dos excepciones: los supuestos de fraccionamiento de objeto, que ahora veremos, y, en segundo lugar, los supuestos de contratos con pluralidad de objetos o contratos mixtos.

De todas formas, no podrán contratarse por separado prestaciones que se integren en un solo objeto por razón de su propia naturaleza o porque consideradas conjuntamente sirven a la funcionalidad de la prestación contractual, que no podría lograrse si no concurrieran todas ellas. Por el contrario, sí pueden ser objeto de contratación independiente aquellas prestaciones que, aún cuando de naturaleza similar, no tengan entre sí una unidad funcional de la que se derive la imposibilidad de contratar la una sin la otra. La idea fundamental, así pues, que debe regir la posibilidad o no de contratar separadamente prestaciones que guarden alguna relación entre sí deberá ser la idea de si constituyen una unidad operativa o funcional, es decir si son elementos inseparables para el logro de una misma finalidad o si son imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato.

Lo que define los lotes en los que puede dividirse el objeto del contrato es la unidad funcional de la prestación (servicios y obras) o del bien (suministro) que se trata de contratar, de tal forma que las diversas partes consideradas conjuntamente sirvan a la funcionalidad de la prestación contractual.

En el contrato de suministros y, en concreto, en el de material sanitario, el objeto contractual tiene unas características peculiares. En muchas ocasiones se pretende adquirir una diversidad de artículos, que tienen una funcionalidad propia e independiente y, los cuales, el propio mercado puede proveer de forma específica. No obstante, este artículo también puede formar parte de un lote que reúne diversos artículos, con elementos de conexión por su homogeneidad técnica.

La estructuración de una licitación pública en un contrato de suministros, permitiendo las ofertas individualizadas por artículos o por lotes y que agruparían artículos con elementos de conexión técnica o de otra índole, no es contraria a la regulación jurídica vigente.

Una interpretación no restrictiva ni nominalista del apartado 3 del artículo 68 del TRLCAP ha de permitir la división del objeto en un contrato de suministros en diferentes categorías de productos, así como la adjudicación individual de los artículos.

En este sentido, el artículo 189.c) del RGLCAP especifica, con carácter básico, que el presupuesto de un contrato de suministros que permita la adjudicación por lotes es el correspondiente al valor estimado del conjunto de lotes. La decisión de articular la licitación individualizada por artículos y agrupada en lotes debe regirse por dos principios: garantizar una adecuada concurrencia empresarial y obtener el mejor precio. En este sentido, parece fundamental elaborar los correspondientes estudios de las licitaciones públicas realizadas en los contratos agregados de suministros, el número de licitadores presentados, las diferentes ofertas económicas, etc., para poder estructurar posteriores licitaciones adecuadamente.

Tampoco sería razonable que en estos suministros, que tienen carácter regular para la Administración sanitaria, se modificase frecuentemente la posibilidad de licitar por artículos individualizados, variando una decisión anterior sin motivos que la justifiquen.
Este principio de eficiencia económica es especialmente trascendental en el sector sanitario, el cual requiere importantes gastos para el pago de recursos materiales externos."

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 214/2013, de 12 de junio "-El artículo 86 del TRLCSP parte de la regla general de no división del objeto del contrato, si bien en su apartado 3, cuando el objeto admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, se admite la posibilidad de fraccionar o dividir el objeto en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.

2. Equivalencia Terapéutica de los Medicamentos

Lo que mantiene la recurrente, es que la configuración de los lotes de la forma expuesta lleva implícita la declaración de equivalencia terapéutica de los medicamentos que se pueden ofertar a cada lote, incumpliendo así la Disposición Adicional Tercera de la Ley 10/2013, de 24 de julio, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, sobre farmacovigilancia, y 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, y se modifica la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que dispone que: "Las actuaciones orientadas a establecer la posición de un medicamento en la prestación farmacéutica y su comparación con otras alternativas terapéuticas, tendrán una base científico técnica común para todo el sistema nacional de salud y se realizarán en el marco de los informes de posicionamiento de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios. Dichos informes tendrán carácter vinculante."

Hay que indicar que la respuesta a si determinados principios activos que se han de suministrar son equivalentes o no, es una cuestión técnica y no jurídica. La competencia de este Tribunal ha de limitarse a comprobar si la configuración de los Pliegos impugnados infringe o no la normativa contractual tanto en la configuración del objeto del AM como en las reglas que han de regir dicha licitación.

Como se ha señalado, los lotes en que se divide el objeto del AM se definen atendiendo a una de las indicaciones terapéuticas para las que sirven los principios activos clasificados con el mismo subgrupo terapéutico (ATC) y lo que se pretende es seleccionar sólo uno de ellos por cada lote, el que presente la oferta económicamente más ventajosa, al responder cualquiera de los principios activos que se enumeran en el lote a la indicación con que éste se define, lo que no implica que se consideren equivalentes o intercambiables, sino que todos responden a la misma unidad funcional (indicación terapéutica) con que se define el lote y el órgano de contratación quiere adquirir dentro de cada lote, el que presente la oferta económicamente más ventajosa.

En la medida en que en un lote se agrupan principios activos diferentes y cada uno de los licitadores sólo puede presentar una proposición por lote y sólo se selecciona un único principio activo entre los distintos que componen el lote, ello supone que se comparen proposiciones sobre objetos (principios activos) diferentes, eso determina que no puedan evaluarse criterios técnicos dependientes de un juicio de valor ya que la comparación entre las distintas proposiciones se haría sobre principios activos diferentes.

Sin embargo, comparar la oferta económica respecto a los distintos principios activos que se pueden ofertar al lote y así seleccionar el más barato, no rompe las reglas de la contratación, puesto que el principio seleccionado respondería a la indicación terapéutica con que se define el lote (unidad funcional) y se mantiene la igualdad entre los licitadores, ya que sólo la oferta económica determinaría la selección del adjudicatario.

Todo ello, implica que a la hora de evaluar las distintas ofertas se comparen respecto a un mismo lote proposiciones referidas a principios activos diferentes y respecto a los mismos se valoren los criterios no automáticos referidos, como hemos expuesto, la calidad y características de la forma de presentación, envasado y características galénicas de la forma farmacéutica de los principios activos que se ofertan, pero sin que pueda existir una igualdad de trato entre los licitadores puesto que esta igualdad sólo puede existir si lo que se valoran son proposiciones sobre un mismo principio activo pero nunca respecto a distintos principios activos puesto que el objeto mismo de la proposición es diferente. Lo que se estaría evaluando son las características de la presentación, envasado, de calidad y características galénicas de la forma farmacéutica pero respecto a medicamentos distintos, por ejemplo las características relacionadas con los excipientes, que obviamente han de ser diferentes de un medicamento a otro o en cuanto a la forma de presentación o dispensación, lo que quiebra el principio de igualdad de trato que ha de presidir toda licitación pública. Por ello, estos criterios no automáticos de valoración deben ser eliminados del Pliego.