Resolución 285/2024 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La cuestión sobre la que gravita el recurso es conocer si la subsanación llevada a cabo es digna de tal consideración resultando así admisible, o bien vulnera el principio de invariabilidad de la oferta, principio en el que se ampara, con cita de la doctrina de este Tribunal, el órgano de contratación al informar el recurso.


Subsidiariamente, la recurrente postula que la discrecionalidad técnica no ampara la posibilidad de realizar una segunda valoración técnica, así como que la ya realizada adolece de errores materiales que afectan a la objetividad y rigor técnico que impide su consideración.

Es claro exponente de la doctrina de este Tribunal la resolución de 1 de julio de 2022 que señalaba (el subrayado es nuestro):

--A tal respecto, hemos de recordar que, la solicitud de aclaraciones no podrá dar lugar a una modificación de la oferta, siendo éste el límite que tales aclaraciones no podrán sobrepasar en ningún caso. Así lo señala claramente la STJUE C 599/10, de 29 de marzo de 2012, cuyos apartados 36 y 40 destacan que: "(36) Una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. (...) (40) Sin embargo, dicho artículo 2 no se opone, en particular, a que, excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta. Por consiguiente, este artículo tampoco se opone a que figure en la normativa nacional una disposición como el artículo 42, apartado 2, de la Ley n 25/2006, según la cual, básicamente, el poder adjudicador puede solicitar por escrito a los candidatos que aclaren su oferta, sin solicitar ni aceptar, no obstante, modificación alguna de la misma".
En el mismo sentido se ha venido manifestando este Tribunal, sirva por todas la Resolución 362/2016 de 13 de mayo, -citada en la n 699/2019, de 27 de junio-, en la que decíamos: "En este sentido cabe aplicar al presente supuesto el criterio de este Tribunal al interpretar el artículo 84 del RGLCAP explicado en su Resolución 1097/2015: entiende este Tribunal que "siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas, debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos" (Resoluciones 6412012, 3512014, o 87612014; entre otras). Lo decisivo es; pues; que la aclaración no propicie el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás licitadores, en el sentido de que diera lugar a que aquél, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la proposición inicialmente formulada. Así se entiende el sentido del último inciso del artículo 84 RGLCAP, cuando admite que se puedan variar algunas palabras del modelo "cuando no alteren su sentido". Este mismo criterio ha sido recogido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 23/15, de 6 de abril de 2016, en cuyas conclusiones afirmaba que: "En relación con la tercera pregunta, la solicitud de aclaraciones sólo debe ser utilizada para el caso de errores u omisiones en la documentación acreditativa de la capacidad o la solvencia. En relación con el contenido de la oferta podría emplearse exclusivamente para errores u omisiones materiales""--.

Pues bien, lo primero que llama poderosamente la atención es que no existe ninguna solicitud de aclaración por parte de la mesa de contratación; es más, la mesa propone la adjudicación, según se acredita de la lectura del documento n 24 del expediente "acta de verificación de la documentación técnica", de fecha 19 de octubre de 2023.

(…)
A tenor del mismo, y pese a que la mesa en su sesión anterior no exteriorizó la necesidad de que la oferta de SURGINOR debiese ser aclarada en ningún término, ello supuso que dicha empresa descabalgase a la aquí actora, que pasó a la segunda posición. Cabe, así las cosas, aludir a la Resolución 447/2022, de 7 de abril -en la que, con cita de la anterior n 1343/2019, de 25 de noviembre- se afirma:
--A este respecto, podemos traer a colación nuestra Resolución n 821/2018, en la que razonábamos como sigue: "Tal conclusión, por lo demás, es conforme con la reiterada doctrina de este Tribunal acerca de la viabilidad de formular aclaración de la oferta ya presentada solo en los casos en que pueda advertirse un error en la misma que afecte a aspectos puramente formales o a errores de carácter material o aritmético, sin abrir la posibilidad de una modificación sustancial de la proposición.
En este sentido, en nuestra Resolución n 137/2017 indicábamos, con cita de la Resolución 164/2011, que la jurisprudencia ha admitido en ocasiones la subsanación de defectos en la oferta económica, pero que "no debe perderse de vista que esta exige que, en todo caso, tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. Ello es lógico, pues de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial después de haber sido presentadas.
(…)
En aplicación de esta doctrina y descendiendo al supuesto aquí planteado, no puede pretenderse que la autodenominada aclaración sirva de base para completar las omisiones esenciales cometidas por los licitadores.
Si la mesa de contratación estimó necesario que se aclarase la oferta, no debió tenerse en cuenta la nueva documentación aportada por SURGINOR una vez abiertas las ofertas. Y ello porque tal opción supone reconocerle la posibilidad de reofertar a fin de asegurarse la adjudicación mediante una serie de documentos que ya tendrían que haberse aportado en fase de licitación, no después.
Por ello, las aclaraciones efectuadas por la mercantil posteriormente adjudicataria sólo pueden ser interpretadas como una concreción a posteriori de su oferta, que vulnera totalmente el principio de inmodificabilidad de las ofertas que se deduce de los artículos 139 y 157 de la LCSP.
Si la voluntad del licitador no queda claramente delimitada en su oferta, esa voluntad no puede ya fijarse o concretarse posteriormente, sin infringir los principios de transparencia, libre concurrencia e igualdad de trato. Ítem más, este Tribunal considera necesario destacar la diferencia de trato sufrido entre licitadores, que determina una clara discriminación, carece totalmente de motivación y supone una vulneración del principio de buena administración.
Efectivamente, no existe resolución administrativa que indique las razones por las que se retira la propuesta de adjudicación en favor de la aquí recurrente, más allá de la nueva propuesta de adjudicación en favor de SURGINOR, amparada en un nuevo informe técnico y menos aún se da explicación de porqué unas supuestas aclaraciones -quod non- vertidas en torno a un informe técnico son susceptibles de valoración y ordenan realizar un nuevo informe, dando pie incluso a una nueva propuesta de adjudicación y sin embargo las alegaciones de la aquí recurrente, realizadas a la vista del informe de valoración rectificativo con fecha de 15 de noviembre, no merecen ninguna explicación y ni siquiera son citadas en la resolución impugnada.
La Administración tiene un deber jurídico de resolver las solicitudes o reclamaciones que se planteen y si lo cumple y atiende respecto de un licitador, también debería haberlo hecho respecto del otro, no por una simple razón de cortesía, sino porque así lo impone la Constitución (artículos 9.1, 9.3, 103 y 106). Si, de acuerdo con la STS de 28 de mayo de 2020, se señalaba el deber de buena administración de la Administración de resolver cualquier recurso planteado antes de dictar una providencia de apremio también aquí un principio de buena administración impone dar respuesta a las alegaciones sostenidas a la vista del cambio de criterio, cambio que no se justifica ni motiva.
No basta con la motivación referida a la propuesta de adjudicación, sino que es necesario un plus de motivación que justifique todo el iter procedimental tan irregular que se ha llevado a cabo. Y nada de esto resulta del expediente.
En suma, la nueva documentación aportada por la adjudicataria afecta de forma esencial a su oferta, no siendo posible su aclaración, habiendo de concluirse que la actuación en sentido contrario por parte del órgano de contratación, al admitir la introducción por dicha licitadora de referencias no acreditadas a su debido momento que han afectado a la puntuación obtenida por el conjunto de los licitadores, supone una quiebra del derecho a la igualdad de trato, reconocida por la Sentencia del Tribunal General de la UE de 1 de febrero de 2018, asunto T-477/15, en la que se afirma que:

"(_) el principio de igualdad de trato implica, en particular, que los criterios de adjudicación deben formularse en los documentos contractuales o en el anuncio de licitación para que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma manera y que, durante una evaluación de las ofertas, estos criterios deben aplicarse de manera objetiva y uniforme para todos los licitadores".

Por todo ello, debe estimarse el recurso formulado por DIAGXIMAG, S.L.