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Resolución nº 302/2016 del Tribunal Administrativo Central De Recursos Contractuales, de 22 de Abril de 2016
INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN: Se estima el incidente de ejecución por entender que al anular una cláusula del PCAP referente a la solvencia económica debió anularse toda la licitación y volver a publicar, por ser una cláusula necesaria. No obstante se analiza a su vez el acuerdo de exclusión, a pesar de estar ya anulado, por solicitarlo así el recurrente, y se considera que no es conforme a derecho.
La recurrente plantea incidente de ejecución de resolución y, subsidiariamente interpone recurso especial en materia de contratación.
La recurrente presenta incidente de ejecución de la resolución núm. 148/2016, de fecha 19 de febrero de 2016, pues considera que dicha resolución anuló una cláusula del PCAP y ello debe conllevar la anulación del PCP y la del procedimiento de licitación. Alegando que entiende que la anulación de una cláusula del PCAP supone que debe redactarse de nuevo el pliego y publicitar esta nueva redacción. Pues no se conoce cuál es la solvencia económica que debe entenderse suficiente a los efectos de licitar.
La resolución de este Tribunal de fecha 19 de febrero de 2016 estimó parcialmente el recurso presentado por PREVENCION SMC, S.L., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de servicio para el mantenimiento de los equipos de respiración autónomos, las máscaras de filtro, los trajes de protección frente al cloro y detectores de gases de las instalaciones de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla, convocado por la citada Mancomunidad, organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, declarando conforme a derecho las cláusulas 14.2.1 y .14.2.3 relativas a la solvencia técnica, y anulando por no ser proporcional la cláusula 14.2.2 relativa a la solvencia económica.
Si bien es cierto que por este Tribunal no se declaró de forma expresa que debían retrotraerse las actuaciones para dar una nueva redacción al PCAP y en concreto a la cláusula 14.2.2, no es menos cierto que la consecuencia de tal anulación no puede ser otra pues se procede a anular la cláusula que contiene los requisitos de solvencia económica, y tienen que estar determinados para poder comprobar si los licitadores tienen tal capacidad o no.
No pueden aceptarse las alegaciones de DRAGER SAFETY HISPANIA, S.A. referentes a la conservación de los actos administrativos, pues en el presente caso no existe un acto que hubiera permanecido igual tras la resolución del TACRC, puesto que lo declarado por este Tribunal sólo puede conllevar la necesidad de volver a redactar los PCAP de conformidad con lo resuelto. Máxime cuando se anula una cláusula que resulta imprescindible para continuar con el procedimiento de licitación. No puede seguir adelante el procedimiento si no queda determinada cual es la solvencia económica que se va a exigir.
De conformidad con lo manifestado, este Tribunal estima el incidente de ejecución planteado, y declara que procede retrotraer el procedimiento de licitación al momento de redactar los PCAP de conformidad con lo resuelto en la resolución núm. 148/2016 de fecha 19 de febrero de 2016, debiendo proceder a publicitar de nuevo tales pliegos.
Solicita en todo caso que se declare si la exclusión es conforme a derecho, pues entiende que su objeto social si es coincidente con el objeto del contrato y, subsidiariamente en caso de que se desestime el incidente de ejecución interpone recurso especial contra el acuerdo de exclusión.
Al estimar el incidente de ejecución presentado por la recurrente, y proceder por tanto a anular el procedimiento de licitación, todos los actos dictados con posterioridad quedan anulados también, por tanto el acuerdo de exclusión recurrido en el presente recurso queda anulado a su vez, por lo que el presente recurso queda sin objeto. No obstante el recurrente ha solicitado que por este Tribunal se entre en el fondo, es decir, que se declare sobre la conformidad a derecho o no del citado acuerdo de exclusión, para evitar un nuevo recurso por esta misma causa. La administración y el otro interesado han realizado alegaciones en este sentido.
Procederemos a analizar lo alegado por las partes, a los efectos manifestados.
El órgano de contratación manifiesta que se ha excluido a la recurrente del procedimiento de licitación argumentando que el objeto social que figura en la escritura de constitución de la mercantil no le faculta para este contrato. En el informe aportado alega que teniendo en cuenta cual es el objeto del contrato y el objeto social de la recurrente, atendiendo a la especificidad del objeto del contrato, debe concluirse que el objeto de la mercantil recurrente no abarca el objeto del contrato y por tanto debe considerarse que la mercantil no tiene capacidad de obrar en el procedimiento de referencia.
DRAGER SAFETY HISPANIA, S.A. en sus alegaciones manifiesta que la exclusión de la recurrente es conforme a derecho, y que se encuentra conforme con lo manifestado por el órgano de contratación puesto que del informe se infiere la ausencia de una clasificación adaptada a la actividad que trasciende al objeto licitado, por lo que debe decaer la alegación de la recurrente.
La recurrente entiende que el objeto del contrato es coincidente con su objeto social y que no resulta conforme a derecho el acuerdo de exclusión.
Debe señalarse que el PCAP establece en cuanto al objeto del contrato en su cláusula 1, en concreto en el apartado 1.3, necesidades administrativas a satisfacer: "El servicio que se contrata consiste en el mantenimiento establecido por la legislación vigente y el fabricante, de todos los elementos que componen los equipos de respiración autónomos en lo sucesivo ERA (botellas, máscaras, espalderas, elementos de conexión, etc.), así como el llenado (carga y recarga) de las botellas de los ERA, las máscaras faciales completas para filtro (rosca RA), los trajes de protección estancos frente al cloro, los carros de equipos de respiración semiautónomos, los equipos de suministro de aire en evacuación por emergencia de escape, los dosímetros, calibradores sonoros y sonómetro de medición de ruido, los equipos motorizados de protección respiratoria filtrante y los detectores de gases de todas las instalaciones de la MCT, con el fin de mejorar la seguridad y la salud de los trabajadores y dar cumplimiento al R.D 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual."
A su vez la cláusula 8 del PACP dispone: "Podrán participar en la licitación de este contrato las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tangan plana capacidad de obrar, su actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales (_)."
En este orden de cosas, el órgano de contratación, cuestiona la capacidad de PREVENCION SMC, S.L, para poder licitar en el presente contrato, por considerar que su objeto social no incluye la prestación del servicio especializado que se detalla en el objeto del contrato.
Este Tribunal discrepa de tal razonamiento, puesto que tanto del informe del órgano de contratación como de las alegaciones presentadas por DRAGER SAFETY HISPANIA,S.A. se desprende que confunden el requisito de la capacidad de obrar con el de la solvencia técnica.
En cuanto a la capacidad de obrar, la solución de la controversia debe partir del artículo 57.1 del TRLCSP, a cuyo tenor: "Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios."
El precepto exige así que el contrato al que se opta esté relacionado con el ámbito de actuación de la persona jurídica, una conexión entre el fin u objeto social propio de ésta y la naturaleza del servicio a prestar (Sentencia del TSJ de Madrid de 27 de septiembre de 2013 -Roj STSJ M 12455/2013-), lo que conduce, al menos en teoría, a que el candidato seleccionado sea una empresa especializada en el sector respectivo. El propósito del legislador es asegurar el buen fin de la ejecución con arreglo a estándares de eficacia (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de febrero de 2002 -Roj SAN 643/2002-, que, aun relativa a la legislación anterior al TRLCSP, es aplicable a éste), y, desde esta perspectiva, dicha cautela es imprescindible dada la capacidad general que el Ordenamiento privado reconoce a las personas jurídicas, que pueden llevar lícitamente a cabo actividades estatutarias, neutras y extra estatutarias, abstracción hecha de su objeto social o de la finalidad para la que se constituyeron (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala I, de 5 de noviembre de 1959 -Roj STS 1291/1959-, 15 de febrero de 1990 -Roj STS 1341/1990- y 29 de julio de 2010 -Roj STS 7753/2010-, entre otras).
En cualquier caso, y al menos con carácter general, basta que las prestaciones del contrato tengan cabida en el objeto o ámbito propio de la entidad (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2015 -Roj SAN 3581/2015-), no siendo precisa en ningún caso la coincidencia literal de los términos en que están descritas las actividades del objeto social y las prestaciones que integran el contrato (cfr.: Sentencias de los TSJ de Cantabria de 25 de abril de 2011 -Roj STSJ CANT 928/2011- y de Extremadura de 6 de junio de 2012 -Roj STSJ EXT 899/2012-). En estos términos se ha venido reiterando este Tribunal, entre otras, en Resoluciones 114/2015, 668/2015, 919/2015 y 1020/2015, por citar sólo algunas de las más recientes.
Por lo demás, la consideración de los antecedentes del artículo 57.1 del TRLCSP avalan esta interpretación flexible que, como no podía ser menos, hoy reafirmamos. Y es que el derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; en adelante, TRLCAP), contenía en su artículo 197.1 una regla semejante al actual artículo 57.1 del TRLCSP, si bien circunscrito a los contratos de consultoría y asistencia y servicios, y en la que se exigía que la actividad de la persona jurídica tuviera "relación directa con el objeto del contrato". Es precisamente la supresión del adjetivo calificativo "directa" el que evidencia la flexibilización del criterio del legislador.
Por parte del órgano de contratación se excluyó a la recurrente en la medida en que en la descripción de su objeto social que resulta de las escrituras aportadas no consta ninguna referencia a los servicios específicos que vienen detallados en el objeto del contrato.
Así las cosas, nuestro análisis ha de consistir en verificar, como ocurriría con cualquier otro contrato, si las prestaciones del contrato están comprendidas en el objeto social delimitado por los estatutos de PREVENCION SMC, S.L, cuestión a la que se debe responder de manera afirmativa.
En efecto, de conformidad con la escritura otorgada con fecha 10 de febrero de 2010 consta como objeto social de la mercantil: "Los servicios de reparación y mantenimiento en general, excluyendo aquellos que por Ley no puedan formar parte del objeto social. La reparación, alquiler, distribución y compraventa de extintores, equipos de protección laboral, así como de cualquier aparato de prevención contra incendios. El alquiler y la compraventa por cuenta de terceros de toda clase de productos y servicios que se refieran a la recuperación y rescate de personas, bienes y animales. La instalación y mantenimiento de sistemas para la prevención de la seguridad contra incendios. (...)"
A juicio de este Tribunal, las actividades que se detallan en el apartado transcrito abarcan sin dificultad el servicio especializado, sin perjuicio de que no cumpla con los requisitos de solvencia técnica establecidos en las cláusulas 14.2.1 y .14.2.3 del PCAP relativas a la solvencia técnica que este Tribunal declaró conformes a derecho en la resolución de fecha 19 de febrero de 2016, precisamente por la especificidad del objeto del contrato.
De lo contenido en el informe del órgano de contratación y en las alegaciones presentadas por el otro interesado se desprende que ambos hacen referencia a la falta de solvencia técnica de la recurrente, pero no a su falta de capacidad de obrar, lo que no justifica el acuerdo de exclusión por las razones que en el mismo se contienen.
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