Resolución 316/2022 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Antes de entrar en el fondo del asunto, este Tribunal se ve con la necesidad de recordar, una vez más, que su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente en el órgano de contratación. La función de este Tribunal es estrictamente revisora de los actos impugnados a fin de determinar si con ellos se ha respetado la normativa, los principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de apreciación o desviación de poder (entre otras muchas, las resoluciones 302/2022, 35/2021, 246/2020, 222/2020, 364/2019, 355/2019, 342/2019, 310/2019, 303/2019, 270/2019, 260/2019, 240/2019, 202/20 2019 de este Tribunal; Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims/Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt/Comissió, T145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193). Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims/Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt/Comissió, T145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193). Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims/Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt/Comissió, T145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193).

Así, de existir vicios o incumplimientos en el acto impugnado, este Tribunal debe proceder a anular el acto o actos afectados y ordenar retrotraer las actuaciones en el momento anterior al momento en que el vicio se produjo, pero sin que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación y sus órganos de asistencia y asesoramiento, que son los competentes para dictar los actos e informes correspondientes en el transcurso del procedimiento de contratación (por todas, en supuestos sustancialmente idénticos al presente, resoluciones 15/ 2018 y 10/2018). En caso contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical ex artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

Precisamente, en este ámbito, es necesario partir de que los órganos técnicos de valoración de las ofertas disponen de una discrecionalidad en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico que no es controlable desde el punto de visto jurídico. Esto afecta a lo que la jurisprudencia ha venido denominando como el "núcleo material de la decisión" (entre otros, las resoluciones 58/2018, 106/2017, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015 y 88/2015).

Ahora bien, esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad ni que la discrecionalidad técnica de la administración sea absoluta. En estos casos, la función revisora del Tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de la valoración tales como las normas de competencia o de procedimiento, de cumplimiento de la normativa y los pliegos que rigen la licitación y de motivación de los actos para dilucidar si la hubiera. concurre arbitrariedad, discriminación, falta de fuerza en las argumentaciones o error patente de apreciación (además de las ya citadas, resoluciones 182/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 y 82/2016, que incorporan a la vez jurisprudencia europea y doctrina de otros tribunales de recursos contractuales). Por tanto, si bien la discrecionalidad técnica no es absoluta y podrá ser controlada, corresponde a quien pretende corregirla, en este caso, la parte recurrente, probar de forma clara y evidente que efectivamente las conclusiones de la valoración técnica han sido arbitrarias o erróneas. Fuera de estos límites, el Tribunal debe respetar los resultados de la valoración dado que en ningún caso es posible la sustitución del juicio técnico de quien valora los diferentes criterios de adjudicación por el criterio de la parte recurrente o el de este Tribunal ( en este sentido, las resoluciones 91/2018, 58/2018 y 145/2015 del Tribunal).

En el ejercicio de esta función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de la presunción de validez, certeza, acierto y legalidad, salvo prueba en contra , como ha indicado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, las resoluciones , 186/2017, 161/2017, 153/2017 y 152/2017 del Tribunal). En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (Roj. SAN 2420/2013) afirmó que: "(...) por falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquel en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento "ad hoc" del tribunal,

En este sentido, es indiscutible también el valor de los informes técnicos emitidos en el marco del procedimiento, que sirven de base de motivación al órgano resolutorio (por todas, resoluciones 520/2017, 448/2016 y 456/2015 del TACRC). De igual modo se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal, estableciendo, entre otras muchas, en la Resolución núm. 170/2017, que: "En efecto, siguiendo la doctrina imperante y, tal y como este Tribunal ha asentado en numerosas resoluciones (entre otras, Resoluciones núm. 47/2013, 132/2013, 133/2013, 141/2013, 78/2014 y 125/2014, que recogen la doctrina fijada en resoluciones anteriores), la administración dispone de un cierto nivel de discrecionalidad en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico que no son controlables desde el punto de vista jurídico. Esto no significa que, en los asuntos de carácter técnico, este Tribunal no pueda comprobar si en la apreciación y valoración de estos extremos se ha actuado con discriminación entre los licitadores, se ha incurrido en un error patente o que se haya podido producir infracción alguna legal en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas y concluir la inviabilidad de la oferta analizada. Si no existe ningún indicio de arbitrariedad, error o falta de fuerza en las argumentaciones, el análisis técnico se enmarca dentro de la discrecionalidad de la administración y este Tribunal no puede entrar a sustituir los criterios técnicos con criterios jurídicos, siempre que se cumplan con las formalidades jurídicas, la apreciación de la inviabilidad de la oferta esté motivada y resulte racional y razonable. Esta es la voluntad del legislador para confrontar las opiniones de las partes y evitar una posible arbitrariedad en la actuación de la administración mediante su control jurisdiccional."

A su vez, al tratarse la cuestión de fondo de un supuesto de apreciación de las características de las ofertas licitadoras para ser valoradas de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos, debe tenerse en cuenta que juega también el factor de la potestad de interpretación de los pliegos, que corresponde al órgano de contratación, la cual queda sometida al control de los tribunales en la medida en que se advierta error, oscuridad o contradicción con el objeto y finalidad del mismo contrato (entre otros, resoluciones 317/2021, 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 y 115/2015).

Adicionalmente, ya propósito de las alegaciones suscitadas por el recurso en orden a que se rechacen las ofertas de otras empresas licitadoras y éstas resulten excluidas del procedimiento, cabe recordar que es doctrina reiterada aquella según la que resulta procedente la exclusión de una oferta cuando presente un incumplimiento expreso, claro y palmario de las cláusulas de los pliegos, de modo que no haya ninguna duda de que la oferta es incongruente o se opone abiertamente (por todas, las resoluciones 54/2017, 32/ 2016, 185/2015 y 20/2014 de este Tribunal, y 480/2018 del TACRC).

Así, las exigencias de los pliegos deben ser interpretadas de forma que no supongan obstáculos injustificados a los principios generales que guían la contratación pública recogidos en el artículo 1 de la LCSP. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 132 de la LCSP cuando exige que los órganos de contratación deben dar a los candidatos y licitadores un tratamiento igualitario y no discriminatorio y deben ajustar su actuación al principio de transparencia.

Por tanto, no cualquier incumplimiento debe suponer automáticamente la exclusión, sino que debe encajarse en alguna de las causas recogidas en la normativa, deben interpretarse de acuerdo con los principios de igualdad y concurrencia, y siempre debe suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato (además de las ya citadas, resoluciones 302/2022, 21/2021, 107/2018 y 51/2018 del Tribunal y 898/2016, 815 /2014 y 613/2014 del TACRC).


Entrando en el análisis de los aspectos de fondo, cabe indicar que si bien la empresa recurrente se centra en defender el cumplimiento por parte de su oferta al requerimiento del PPT relativo al volumen de infusión mínimo de 185 ml/mm minuto, por lo que no entiende las razones por las que se "anuló" la licitación de este lote; el órgano de contratación afirma que propiamente, se desistió de ese lote, sin entrar a entrar a informar sobre las cuestiones técnicas alegadas por la parte actora.

pues el informe de 30 de septiembre de 2021 habla en general de incumplimientos -tampoco determina las empresas licitadoras- y de los motivos alegados por BRAUN; pero debe enfatizarse que, en todo caso, corresponde a los órganos de contratación identificar, indicar y motivar los pretendidos incumplimientos, sin que sea indicio suficiente para cuestionar una oferta, la información que existe en los sitios webs. - Antes de excluir a una empresa licitadora, debe intentarse verificar y comprobar la magnitud del incumplimiento, incluso, podría ser objeto de aclaración de esta cuestión concreta. En este sentido, la empresa recurrente hace mención a la posibilidad de realizar una conversión de unidades de la cantidad que indicó a la oferta del volumen de infusión mínimo, extremo que ni siquiera es tratado por el órgano de contratación en el informe ex artículo 56 de la LCSP. La aclaración a la que aluden el órgano de contratación e ICU no fue propiamente tal, sino una consulta por parte del CONSORCIO vía correo electrónico ordinario para saber dónde estaba la indicación del volumen de infusión en la oferta de la recurrente (tal y como se comprueba de la documentación aportada por la parte actora). - No se puede anular -ni desistir- de un procedimiento si existe alguna otra empresa que cumpla con los pliegos, extremo que tampoco quedar claro en el expediente (en este sentido, Resolución núm. 39/2022).

En segundo lugar, como sea que nada de esto queda tratado por el órgano de contratación en el informe ex artículo 56 de la LCSP, porque se focaliza en la procedencia del desistimiento de la licitación, además de lo señalado , hay que añadir desde la óptica de la procedencia del desistimiento, que continúan las imprecisiones fácticas y jurídicas en cuanto al motivo concreto que justificara la decisión ex artículo 152 de la LCSP. En efecto, para poder desistir de un procedimiento de licitación, además de interpretarse de forma restrictiva, no es suficiente alegar cualquier ilegalidad o defecto de tramitación, sino que las irregularidades deben ser constitutivas de un vicio de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad, que impidan continuar el procedimiento o que comporten una valoración de las ofertas contraria a los principios rectores de la contratación pública, y que queden debidamente motivadas (por todas, la reciente Resolución núm. 278/2022 y toda la doctrina y jurisprudencia que cita). Y, además de que en esta licitación, no queda constancia de la concurrencia de estos requisitos, quedando patente la vaguedad del alcance de aquel "incumplimiento" -no determinado-, y con ello, de la decisión del órgano de contratación al indicar que: "se ha producido una definición incorrecta de las prescripciones mínimas, o bien una valoración incorrecta de su cumplimiento por parte de las ofertas presentadas", colocando a la empresa recurrente en una situación de indefensión,

De acuerdo con lo anterior, es necesario estimar parcialmente el recurso en el sentido de anular la decisión de anulación -o desistimiento- del órgano de contratación, a fin de que el órgano de contratación otorgue un plazo de aclaraciones del extremo controvertido para que pueda verificar los datos indicados en la oferta por ICU -observando los límites de las aclaraciones, por todas resoluciones 163/2020, y 300/2019-, de modo que si llega a justificar y explicar el cumplimiento del PPT, sea admitida la empresa recurrente; en caso contrario, se le excluya y se continúe, en su caso, con el procedimiento; en caso contrario, (ii) si concurre una infracción del ordenamiento jurídico y así se motiva, que actúe de acuerdo con el artículo 152 de la LCSP.