Resolución 327/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

En síntesis, el recurso se fundamenta en considerar errónea la apreciación del órgano de contratación debido a que supuso que la propuesta técnica de HOLOGIC aportaba información referente a la posibilidad de detección del virus VRS con un mismo reactivo, que correspondía a los criterios evaluables de forma automática. Considera que del nombre del ensayo ofrecido para realizar la determinación SARS Cov-2, Gripe A y Gripe B que consta en su memoria no puede deducirse que incluya también la determinación de VRS. Afirma que HOLOGIC no ha cometido ninguna equivocación en su memoria técnica y que, en todo caso, es el órgano de contratación quien debe probar que la contaminación ha afectado al secreto de las ofertas, la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de las empresas licitadoras.


Además, HOLOGIC en el sobre B incluyó la referencia del producto ofrecido que permitió conocer al órgano de contratación que el reactivo posibilitaba la realización de la prueba de la gripe (A y B) conjuntamente. Sin embargo, el CLILAB, a propósito de una consulta realizada precisamente por la recurrente y vinculada con esta cuestión, respondió que sólo se documentaran en el sobre B pruebas que fueran distintas a la gripe, para no incurrir en contaminación. Paralelamente, también publicó en el perfil de contratante una enmienda que afectaba al redactado de uno de los criterios susceptibles de juicios de valor y en concreto al panel de pruebas de los analizadores ofrecidos, al objeto de añadir "salvo las pruebas COVID, gripe y VRS". respondió que sólo se documentaran en el sobre B pruebas que fueran distintas a la gripe, por no incurrir en contaminación. Paralelamente, también publicó en el perfil de contratante una enmienda que afectaba al redactado de uno de los criterios susceptibles de juicios de valor y en concreto al panel de pruebas de los analizadores ofrecidos, al objeto de añadir "salvo las pruebas COVID, gripe y VRS". respondió que sólo se documentaran en el sobre B pruebas que fueran distintas a la gripe, por no incurrir en contaminación. Paralelamente, también publicó en el perfil de contratante una enmienda que afectaba al redactado de uno de los criterios susceptibles de juicios de valor y en concreto al panel de pruebas de los analizadores ofrecidos, al objeto de añadir "salvo las pruebas COVID, gripe y VRS".

En base a todo lo anterior solicita la desestimación íntegra del recurso.


Así, de existir vicios o incumplimientos en el acto impugnado, este Tribunal debe proceder a anular el acto o actos afectados y ordenar retrotraer las actuaciones en el momento anterior al momento en que el vicio se produjo, pero sin que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación y sus órganos de asistencia y asesoramiento, que son los competentes para dictar los actos e informes correspondientes en el transcurso del procedimiento de contratación (por todas, en supuestos sustancialmente idénticos al presente, resoluciones 15/ 2018 y 10/2018). En caso contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical ex artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

Además, para analizar la cuestión controvertida hay que partir del hecho de que, efectivamente, los pliegos rectores de la licitación, en esta cuestión, no fueron impugnados en su momento y que, por tanto, en este sentido, se convirtieron en lex inter partes , de modo que sus previsiones al respecto fueron vinculantes para todas las partes, tanto las empresas licitadoras que las aceptaron incondicionadamente al presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, como al órgano de contratación, quien debe velar por adjudicar el contrato a quien cumpla las condiciones establecidas, como lógico corolario de la garantía de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que proclaman los artículos 1 y 132 de la LCSP (entre otras muchas, resoluciones 195/2023, 109/2023, 75/2022, 56/2022, 108/2021, 87/2021, 415/2020,332/2020, 102/2020, 67/2020, 44/2020, 266/2019 de este Tribunal siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas, sentencias de 9 de octubre de 2019, 20 de febrero de 2018, 27 mayo de 2009 y 26 de diciembre de 2007- y la doctrina de otros tribunales de recursos contractuales y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que recogen y citan a la vez el bagaje doctrinal hasta entonces).otros tribunales de recursos contractuales y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ( TACRC), que recogen y citan al mismo tiempo el bagaje doctrinal hasta entonces).otros tribunales de recursos contractuales y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ( TACRC), que recogen y citan al mismo tiempo el bagaje doctrinal hasta entonces).

Adicionalmente, ya propósito de las alegaciones suscitadas por el recurso, cabe recordar que es doctrina reiterada aquella según la cual resulta procedente la exclusión de una oferta cuando presente un incumplimiento expreso, claro y palmario de las cláusulas de los pliegos, de modo que no haya ninguna duda de que la oferta es incongruente o se opone abiertamente (por todas, las resoluciones 54/2017, 32/2016, 185/2015 y 20/2014 de este Tribunal, y 480/2018 del TACRC).

Así, las exigencias de los pliegos deben ser interpretadas de forma que no supongan obstáculos injustificados a los principios generales que guían la contratación pública recogidos en el artículo 1 de la LCSP. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 132 de la LCSP cuando exige que los órganos de contratación deben dar a los candidatos y licitadores un tratamiento igualitario y no discriminatorio y deben ajustar su actuación al principio de transparencia.

Por tanto, no cualquier incumplimiento debe suponer automáticamente la exclusión, sino que debe encajarse en alguna de las causas recogidas en la normativa, deben interpretarse de acuerdo con los principios de igualdad y concurrencia, y siempre debe suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato (además de las ya citadas, resoluciones 107/2018 y 51/2018 del Tribunal y 898/2016, 815/2014 y 613/2014 del TACRC ).

Igualmente, y teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por las partes, hay que tener en cuenta cuál es el actual tratamiento a nivel doctrinal y jurisprudencial de las posibles vulneraciones del secreto de las proposiciones. Al respecto de esta cuestión, tal y como resulta de una doctrina consolidada, el hecho de avanzar en el sobre 2 de la proposición (aspectos de las ofertas a valorar según los criterios dependientes de un juicio de valor) elementos que son propios del sobre 3 (aspectos de las ofertas a valorar según los criterios de ponderación automática) constituye un motivo de incumplimiento de las reglas de separación de la documentación a incluir en cada uno de los sobres de la proposición que no resultan fútiles ni caprichosas, sino que la normativa de contratación pública así lo exige ex artículos 139 y 157 de la LCSP y artículos 26,

Ahora bien, la doctrina que inicialmente entendía que la simple equivocación en la documentación incluida en los sobres correspondientes conllevaba la exclusión directa ha sido modulada y matizada por los diferentes tribunales y órganos resolutorios del recurso especial, en el sentido de que no toda equivocación presupone la exclusión de la empresa licitadora afectada, ya que deberá probarse la contaminación que ha provocado y su afectación en cuanto al mantenimiento del secreto de las ofertas ya la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de las empresas licitadoras, en particular atendiendo si es información relevante o no valorable de acuerdo con la configuración de los pliegos (en este sentido, resulta ilustrativa la reciente sentencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022 núm. 523/2022).

En estos casos, el Tribunal -en la misma línea del resto de tribunales y órganos administrativos resolutorios de los recursos especiales en materia de contratación- está manteniendo la falta de automatismo del efecto excluyente como consecuencia del cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de las ofertas, puesto que es necesario que la información sea relevante en el sentido de poder tener un efecto en el resultado final de la valoración. Al respecto, debe entenderse por "relevante" el conocimiento de las características de las ofertas que sean evaluables de acuerdo con los pliegos, antes de que tenga lugar el acto de apertura. Visto esto, cualquier acto que implique el conocimiento de las características de las ofertas evaluables antes de que tenga lugar el acto de su apertura,


Trasladadas las anteriores consideraciones al presente procedimiento, este Tribunal dilucidará, en el marco de las funciones que tiene atribuidas, si el órgano de contratación ha incurrido en error al apreciar que la propuesta técnica de la recurrente aportaba información correspondiente a los criterios evaluables de forma automática.

A estos efectos, es necesario analizar, en primer lugar, lo que establecen los pliegos rectores del procedimiento, que se recuerda no han sido impugnados y, por tanto, se han convertido en lex contractus y vinculan tanto a las licitadoras, que al presentar sus ofertas los han aceptado, como en el órgano de contratación.

Así, el apartado 2 del QC define el objeto del contrato de la siguiente forma:

Seguidamente, en el aparta 11 del QC en cuanto a la documentación a presentar se prevé lo que se reproduce a continuación: En su tiempo, el apartado 23 a) 2 del QC en cuanto los criterios de adjudicación evaluables de forma automática establece lo siguiente : Y, en el apartado 23 b) del QC, modificado por la resolución de enmienda de fecha 1 de septiembre de 2022 (documento núm. 19 del expediente administrativo), publicada en la PSCP en idéntica fecha, respecto a los criterios sujetos a juicio de valor establecía lo siguiente: Asimismo, el apartado 2 del PPT desarrolla el objeto del contrato de la siguiente forma:

Y en el apartado 4 del PPT detalla el contenido que debe tener de la memoria técnica: 13 Por su parte, el apartado 17 del PPT determina la documentación técnica a aportar por los licitadores:


El artículo 138 de la LCSP dispone que (el subrayado es nuestro): "Artículo 138. Información a interesados.

3. Los órganos de contratación proporcionarán a todos los interesados en el procedimiento de licitación, a más tardar 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria que éstos soliciten, a condición de que la hubieren pedido al menos 12 días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los plegos que rigen la licitación se estableciera otro plazo distinguido. En los expedientes que hayan sido calificados de urgentes, el plazo de seis días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas será de 4 días a más tardar antes de que finalice el citado plazo en los contratos de obras,

En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación. "

Así pues, hay que entender que la información que CLILAB publicó en el perfil del contratante, alojado en la PSCP, como complemento o en aclaración de los pliegos que rigen la licitación, también forma parte y se convierte, por tanto, en lex inter partes, siguiendo la doctrina respecto de la vinculación de las aclaraciones de acuerdo con el artículo 138 de la LCSP (por todas, Resolución número 67/2022), como extensión o complemento de los pliegos, y tienen carácter vinculante, tal y como establece el citado artículo (en el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2018, Rec. 2725/2015). Además, con su publicación en el perfil de contratante, se garantizó el principio de igualdad y concurrencia que rigen la contratación pública.

Ante estas prescripciones se constata que HOLOGIC especificó en la página 8 de su memoria técnica (incluida el archivo zip núm. 31 del expediente administrativo enviado) que ofrecía la "Detección SARS-CoV-2 combinada con gripe Ensayo Novodiag RESP-4", algo que llevó a la mesa de contratación a excluirla, según los siguientes motivos:

Pues bien, del análisis del conjunto de previsiones de los pliegos transcritos ut supra que rigen la licitación, el Tribunal no puede compartir la tesis del recurso.

Adicionalmente, revisada la memoria técnica aportada por la licitadora CEPHEID, se comprueba que omitió, de forma diligente y siguiendo las aclaraciones publicadas por el órgano de contratación, la referencia al sistema concreto ofrecido, precisamente para evitar la inclusión de eventual información que pudiera afectar al sobre C. Así se observa que, efectivamente, el incluir el sistema de detección ofrecido conllevó que la mesa de contratación pudiera conocer de manera avanzada información significativa y relevante sobre el criterio automático controvertido, pues en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas ex artículo 326 de la LCSP, pudo acceder a la información del sistema concreto ofrecido, del que ha podido deducir explícitamente el alcance del ensayo y los virus respiratorios que detecta.

El alcance de esta información avanzada a destiempo no resulta trivial y lleva al Tribunal a concluir que sobrepasó el contenido que debía incluirse en el sobre con arreglo al PCAP y el PPT y reveló a destiempo aspectos del oferta cuantificables de forma automática a incluir en el sobre C, rompiendo así el secreto de las proposiciones y comprometiendo la valoración objetiva e imparcial de las ofertas por la mesa de contratación.

Además, y habiéndose comprobado que las aclaraciones y enmiendas publicadas por el órgano de contratación delimitaron la información que no podía incluirse en el sobre B (ningún panel de pruebas COVID, gripe o VRS ni tampoco información sobre prueba de la gripe), hay que recordar también el deber de diligencia de las empresas licitadoras a la hora de preparar y presentar sus ofertas, para que, cuando elaboren sus propuestas técnicas no aporten datos o información susceptible de ser evaluada en un momento procedimental posterior .

Así las cosas, la decisión del órgano de contratación consistente en la exclusión de la empresa recurrente no se aprecia errónea ni arbitraria por todas las razones expuestas, ante la que el recurso de ser desestimado, con confirmación del acto impugnado.