• 28/01/2019 09:29:19

Resolución nº 328/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid, de 17 de Octubre de 2018

Estimación parcial de recurso contra adjudicación de contrato de suministros al no resultar acreditado el incumplimiento de las prescripciones técnicas de los productos a suministrar de la documentación obrante en el expediente, procediendo la retroacción para aclaración no modificativa de la oferta a la vista de las pruebas aportadas en el recurso. Retroacción para subsanación de documentación presentada en inglés.

De los tres requisitos mínimos establecidos para el lote 3 en el PPT y enumerados en los antecedentes de hecho, la recurrente afirma que los incumplen tanto la adjudicataria como la segunda clasificada, esto último es reconocido por el órgano de contratación. Alega el recurrente además que G.E. tampoco ha acreditado el cumplimiento de los dos criterios evaluables mediante fórmula matemática referidos anteriormente.

El órgano de contratación admite el incumplimiento en la oferta de la segunda clasificada.

Como manifestara este Tribunal en su Resolución número 45/2015, de 11 de marzo, "El TRLCSP no admite como forma de terminación el allanamiento del demandado. El artículo 46 del TRLCSP -actual 57.2 de la LCSP- establece que la resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará la inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En el proceso judicial en materia contencioso administrativa, el reconocimiento de las pretensiones del recurrente por el órgano administrativo equivale a un allanamiento que pone fin al proceso salvo que ello suponga "infracción manifiesta del ordenamiento jurídico" (art. 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa). Esta disposición relativa al proceso judicial contencioso administrativo no es de aplicación directa al recurso especial en materia de contratación que tiene naturaleza administrativa, no obstante a efectos de aplicación de los principios reguladores de la contratación pública debe tenerse en cuenta como criterio interpretativo. Ello obliga a este Tribunal a conocer el fondo de la cuestión (_)".

Como es sabido, los pliegos conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP (artículo 139 de la vigente LCSP) la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

Debe además considerarse que nos encontramos en un proceso de concurrencia competitiva donde es fundamental que todos los licitadores participen en pie de igualdad, conociendo de antemano los parámetros con los que va a ser evaluado su producto para poder realizar la oferta que consideren económicamente más ventajosa.

La presentación de una oferta, según el artículo 139 de la LCSP supone la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos. El incumplimiento de las condiciones técnicas de participación supone la presentación de una oferta distinta a lo requerido por el órgano de contratación para satisfacer las necesidades que se pretenden cubrir con el contrato. La sanción que se aplica al licitador que presente una oferta no ajustada a las prescripciones técnicas, es la exclusión de su oferta.

Procede, por tanto, analizar cada una de las especificaciones y el incumplimiento alegado por el recurrente así como lo manifestado por el órgano en su informe, advirtiendo que la legitimación del recurrente está condicionada a la estimación de todos los motivos de su impugnación.

Afirma Dräger haber constatado respecto del modelo Carestation 650 ofertado por G.E. los siguientes incumplimientos:

1. Batería con más de 90 minutos de autonomía.

A pesar de que en el documento de cumplimiento de especificaciones mínimas, G.E. declara que cumple el requisito en un documento oficial como es la Ficha Técnica (página 4) se indica "Batería de reserva-tiempo de batería demostrado de 90 min con la carga completa lo que soporta la funcionalidad completa del sistema y la ventilación", en ningún caso el tiempo consignado es superior a 90 minutos y deja en entredicho la veracidad de la afirmación descrita en el documento de cumplimiento de mínimos.

Explica que si bien es cierto que en los criterios evaluables, en el punto donde se solicita "Autonomía de la batería del respirador >120 min" la empresa licitadora responde: "Sí. La batería del Respirador junto con el SAI incorporado a la oferta aumenta la autonomía del sistema hasta los 125 minutos", el criterio que se solicita en los Pliegos Técnicos evidencia que se trata de la batería que incorpora el equipo de anestesia ofertado, es decir, exige el dato oficial de una ficha técnica o de un manual de usuario que aporte la veracidad de la característica solicitada. La incorporación de elementos externos adicionales, como un SAI (Servicio de Alimentación Ininterrumpida), del cual no se especifica nada en la oferta, no debe valorarse en ningún caso como una propuesta válida de cumplimiento, ya que no se refiere a una cualidad propia del equipo ofertado.

Opone el órgano de contratación que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 157.5 de la LCSP el servicio promotor del expediente, ha emitido un informe de fecha 17 de septiembre de 2018 acerca de las alegaciones del recurso, en el que afirma que tanto en la oferta técnica como en la ficha técnica aportada por G.E. se señala que tiempo de batería demostrado es de 90 minutos con carga completa, por tanto la Carestation 650 cumple lo requerido en el PPT porque entiende que la expresión "con carga completa" no tiene repercusión práctica ya que la necesidad clínica que se pretende cubrir con este requisito es garantizar el funcionamiento del aparato en caso de corte del suministro eléctrico durante un tiempo lo bastante prolongado que permita encontrar un sistema alternativo de ventilación.

Por su pare te GE alega que ha demostrado que la batería ofertada si cumple el criterio siempre que se encuentre a plena a carga.

Comprueba el Tribunal que en la oferta técnica de G.E. figura que: "Batería de gran capacidad que proporciona, en caso de que se produzca un corte o fallo de energía, capacidad de funcionamiento autónomo de hasta 90 minutos en condiciones normales de uso. ? La oferta incluye un sistema de alimentación ininterrumpida (SAI) de gran capacidad (UPS Online 1500VA 900W para aumentar la autonomía en 35 minutos más, siendo la autonomía total de 125 minutos", lo que reitera en el documento de cumplimiento de especificaciones técnicas y en el catálogo/ficha técnica del producto (página 4).

El artículo 84 del RGLCAP bajo el título "Rechazo de proposiciones" dispone que "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición".

Tratándose de un criterio técnico, el Tribunal carece de competencia tal y como ha manifestado en la Resolución 545/2014, de 11 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, "nos encontramos ante una calificación que tiene una componente de carácter eminentemente técnico, para el que este Tribunal carece de la competencia adecuada al no tratarse de una cuestión susceptible de ser enjuiciada bajo la óptica de conceptos estrictamente jurídicos. Es decir, se trata de una cuestión plenamente incursa en el ámbito de lo que tradicionalmente se viene denominando discrecionalidad técnica de la Administración, doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta y plenamente asumida por este Tribunal en multitud de resoluciones entre las que por vía de ejemplo podemos citar la de 30 de marzo de 2012: Como hemos abundantemente reiterado, es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no puedan ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya recurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos casos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración".

La mesa de quirófano cuenta con una batería que garantiza 90 minutos de autonomía siendo la expresión con carga completa una recomendación/advertencia del fabricante. Por otra parte aunque el PPT señala "más de 90 minutos" no determina cuánto, por lo que aunque un segundo/minuto arriba o abajo aparentemente carezca de importancia es un requisito mínimo exigido en el Pliego que debe ser interpretado en su literalidad y no relativizado por el órgano de contratación. En cualquier caso G.E. incluye en su oferta técnica un sistema de alimentación ininterrumpida adicional que extiende la autonomía en 35 minutos más, por tanto cumpliría el requisito mínimo exigido ya que el PPT tampoco obliga a una única batería para garantizar el tiempo de autonomía exigido, primando el resultado, cuya apreciación corresponde de forma discrecional al órgano de contratación, por lo que debe desestimarse el recurso en cuanto a este motivo.

2. Unidad de paciente calefactada activamente.

Afirma Dräger que aunque G.E. en el documento de cumplimiento de especificaciones mínimas declara que sí cumple, a continuación matiza "El sistema anestesia CS650 incorpora sistema de calentamiento activo de la unidad de paciente con los sensores de flujo calefactados para prevenir la condensación" pero en ningún documento oficial del modelo ofertado Carestation 650 existe ninguna referencia que describa o explique dicha característica.

Explica Dräger que ese calentamiento de los sensores es una necesidad para que puedan medir el flujo que pasa por ellos pero en ningún caso esa funcionalidad necesaria para la medición de flujo es capaz de calentar el aire que se administra al paciente.

En su informe el órgano de contratación manifiesta que puesto que el documento de cumplimiento de especificaciones mínimas es un documento vinculante a efectos del contrato y no hay nada que lo contradiga, asume que es una característica real de la máquina por lo que considera el requisito cumplido.

G.E. advierte que las afirmaciones incluidas por Dräger en su recurso están basadas en supuestos no contrastados con documentación técnica; así, por ejemplo, cuando afirma que "es públicamente sabido por los profesionales y usuarios de equipos de anestesia que los equipos de anestesia de la marca GE Healthcare no disponen de un sistema paciente calefactado o unidad de paciente calefactada activamente" y luego se permite la licencia de afirmar que "tampoco el modelo ofertado GE Carestation 650".

Afirma que el modelo de equipo ofertado al lote 3, Carestation 650, es uno de los equipos con mayor innovación en el mercado, premiado por su diseño industrial con el IF AWARD y, que incorpora calefactor activo en la unidad de paciente, a diferencia de otros equipos fabricados y comercializados por GEHC y acompaña imagen explicativa del sistema "neumotacografo de presión diferencial".

Comprueba el Tribunal que aunque la imagen que acompaña ex novo, de la que no identifica su procedencia, no se refiere a ninguno de los documentos que acompaña en su oferta (contenido oferta técnica, cumplimiento de especificaciones y catálogo de Carestation). En la oferta técnica de G.E. si figura que el circuito es circular, que incluye sensores calefactados de forma activa para prevenir condensación (página 5) y a continuación indica que la oferta incluye "Sensores de flujo de última generación-VOF, autoclavables/Calefactados y preparados para trabajo óptimo en condiciones de humedad con disposición Vertical (página 6)". En el documento de Cumplimiento de especificaciones declara "El Sistema de Anestesia CS650 incorpora sistema de calentamiento activo de la unidad de paciente, con los Sensores de Flujo calefactados para prevenir condensaciones. Páginas 2-22 del Manual SERVICE", manual que no figura en la documentación remitida por el órgano de contratación. Asimismo comprueba que en el catálogo/ficha técnica no se recoge ninguna referencia que acredite que el modelo oferta cuenta con "unidad de paciente calefactada activamente".

En el apartado de Monitorización Hemodinámica (Módulo PDM-29 de la documentación técnica aportada por G.E. consta que el sistema incluye la siguiente monitorización: "Temperaturas: 2 canales con opción de cambio de etiqueta/nombre; calcula y visualiza la diferencia entre el valor de las 2 temperaturas. Compatible con sondas serie 400 y 700 para sondas Centrales, esofágicas, rectal, superficial, vesical y timpánica".

De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 de la LCSP "1. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.

Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes"
, estando por tanto obligada la Mesa a comprobar que objetivamente los requisitos mínimos exigidos y demás criterios de la licitación se cumplen, máxime cuando como a la vista de la declaración de cumplimiento de las especificaciones y la información aportada por G.E. pudiera derivarse una contradicción entre dicha proposición y las exigencias del PPT. Si bien el órgano de contratación puede no haber tenido dudas por su conocimiento del sistema en cuestión o por la comprobación del requisito en la página 2.22 del manual de usuario.

Aportado dicho manual a solicitud de este Tribunal, al haber sido ofrecido en trámite de alegaciones como medio de prueba se comprueba que el sistema efectivamente dispone de Unidad de paciente calefactada activamente, tal y como resulta del croquis en el que aparece grafiado el calentador constando en el apartado 3 que "Para reducir la condensación de agua, conjuntamente con los transductores/(receptores), el Transductor de Flujo está calefactado. Cerca de cada transductor hay montada una lámina calentadora". "Para reducir la condensación de agua conjuntamente con los filtros, la junta del soporte de los filtros está calefactada. Las láminas calentadoras están montadas en las juntas del soporte de los filtros".

3. Mecanismo de impulsión de gases por medio de pistón o inyectores.

Afirma Dräger que en el documento de cumplimiento de especificaciones mínimas aportado por G.E. la misma declara su cumplimiento "Si. Los generadores de flujo con válvula de inyección electrodinámica (EDV) que incorporan los sistemas de anestesia CS650 son idénticos a los utilizados en nuestros ventiladores de cuidados críticos pudiendo garantizar la ventilación de cualquier rango de paciente incluso en condiciones de fugas extremas. Además, estos generadores no sólo son capaces de alcanzar picos de flujo elevados si no que los mantienen a lo largo del tiempo garantizando el nivel de presión requerido por el usuario". Sin embargo de la imagen del equipo aportada con la oferta se comprueba que cuenta con un ventilador con concertina para la impulsión de los gases en lugar de con pistón o inyector y explica a continuación las diferencias entre ambos sistemas.

El órgano de contratación reconoce que revisada la oferta con motivo del ha comprobado que el equipo ofertado por G.E. utiliza un sistema de concertinas por lo que no cumple el requerimiento del mecanismo de impulsión de gases por medio de pistón o inyectores, no cubriendo la finalidad pretendida.

G.E. alega que Carestation 650, sí cumple con el PPT, y afirma que el mecanismo de impulsión de gases se hace por medio de inyectores digitales y nuevamente acompaña imágenes de documentación que no consta en su oferta para explicar que "la posición del inyector digital y el sistema de servocontrol" que afirma que de manera dinámica y con un control de 200/250 veces por segundo, confirma la máxima precisión en la entrega de volúmenes. Añade que no es cierto que "todos los respiradores de anestesia de GE Healthcare tienen CONCERTINAS como sistema de impulsión de gases" como afirma Draguer e insiste en que el sistema de anestesia Carestation 650 es del tipo de "reinhalación", con el objeto de aprovechar y reutilizar los gases espirados por el paciente, y esa es la función de la concertina que tiene su equipo y no la de impulsar los gases.

Efectivamente las imágenes del equipo que incluyen en la documentación de su oferta reflejan un sistema de fuelle o concertina, que de acuerdo con el informe técnico del órgano de contratación evidencian que no cumple lo requerido en el PPT. La nueva documentación aportada en trámite de alegación contradice tal afirmación y dado que no la conocía el órgano de contratación ni al realizar la valoración de su oferta ni al revisar para la contestación del recurso en ningún caso pudo tenerla en consideración.

Resulta de aplicación la doctrina del TJUE expuesta en los considerandos 29 a 31 de la Sentencia de 11 de Mayo de 2017, C-131/16, "29. Ahora bien, el Tribunal de Justicia ha tenido también oportunidad de declarar que el principio de igualdad de trato no se opone a que una oferta pueda corregirse o completarse de manera puntual, cuando sea evidente que requiere una aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, siempre, no obstante, que se respeten una serie de requisitos (véanse, en este sentido, en el contexto de los procedimientos de licitación restringida sujetos a la Directiva (CE) 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114), las sentencias de 29 de marzo de 2012, SAG ELV Slovensko y otros, C-599/10, EU:C:2012:191, apartados 35 a 45 -por lo que respecta a la fase de evaluación de las ofertas-, y de 10 de octubre de 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, apartados 30 a 39 -por lo que respecta a la fase de preselección de los licitadores-)" (_).

Siendo lícito que en el caso de omisión de documentación el defecto puede subsanarse aportándola, y en la medida en que con la misma no modifica la oferta sino que confirma y acredita el cumplimiento de los requisitos declarados por GE, se debe conceder la posibilidad de aclaración cuando, como en este caso, resulte posible.

En consecuencia, se debe estimar parcialmente el recurso a fin de que el órgano de contratación requiera la nueva documentación a GE a fin de confirmar, a la vista de la misma, si queda acredita el exacto cumplimiento del requisito Mecanismo de impulsión de gases por medio de pistón o inyectores

A la vista de lo anterior procede entrar a conocer los incumplimientos de los requisitos mínimos de la oferta de la adjudicataria Getinge alegados en el recurso.

Opone en primer lugar Dräger que en la cláusula 1.9 el PCAP exige que toda la documentación se presente en castellano y ha comprobado que Getinge ha presentado la ficha técnica del producto ofertado en inglés, lo que contraviene lo establecido en el artículo 23 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y cita, entre otras, la resolución de este Tribunal número 117/2017, del 5 de abril, que ha reconocido que dicha exigencia es ajustada a derecho. Por este motivo concluye debió ser excluida de la licitación.

El órgano de contratación informa que aunque es cierto que Getinge presenta en inglés un catálogo sobre la máquina de anestesia Flow-i, la oferta técnica, el catálogo y las características técnicas de esta máquina, del monitor de paciente intellivue MX550, del sistema de monitorización de temperatura central Bair Hugger y del certificado de repuestos están en castellano, por lo que entiende que no se ha producido ningún incumplimiento que sea causa de rechazo de la oferta.

Comprueba el Tribunal que aunque la documentación que relaciona el órgano de contratación se encuentra en castellano lo cierto es que Getinge ha incluido dos documentos, uno en inglés y otro en castellano de 16 páginas cada uno, relativos al Sistema de administración de anestesia Flow-i, cuya estructura y contenido es totalmente diferente.

Así en la ficha técnica redactada en inglés se describen todas y cada una de las características técnicas del equipo, se trata de un documento sencillo, enunciativo de las características y las unidades de medidas estándar en sistema continental como anglosajón (Kg y libras, ºC y F, mm y "V y Hz, etc...).

Mientras que el documento en castellano es simplemente un catálogo comercial que contiene una breve explicación sobre sus ventajas y utilidades orientado más a publicitar las facilidades de cara al usuario final del equipo, y que en ningún caso recoge todas las especificaciones técnicas que sí contiene el documento en inglés.

Tal como señala el artículo 139 de la LCSP, las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el PCAP y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. Si bien el PCAP es claro al establecer con carácter obligatorio que "Toda esta documentación deberá presentarse en idioma castellano o con traducción a dicho idioma" no determina expresamente que la consecuencia por no aportar la documentación técnica en castellano sea la exclusión directa del licitador.

Se debe advertir que a pesar de tratarse de dos documentos distintos y no la misma versión en distintos idiomas (original en inglés y su traducción legal o simple al castellano) esto no ha impedido al órgano de contratación verificar el cumplimiento de los requisitos técnicos recogidos en el PPT al tratarse de una ficha técnica sencilla perfectamente comprensible en inglés, y que confirmaba el contenido de la oferta técnica y del documento de cumplimiento de especificaciones técnicas.

Sin embargo, el órgano de contratación, tanto si lo consideraba necesario como si no, debió haber requerido a la licitadora la oportuna subsanación ya que el PCAP también le vincula.

Como tiene manifestado este Tribunal, el límite para el antiformalismo del procedimiento viene dado por el respeto al resto de los principios de la licitación. De esta forma, por ejemplo, la modificación de las ofertas a través del mecanismo de la subsanación o la ampliación del plazo para el cumplimiento de determinados requisitos, por ejemplo, constituirían límites que no podrían ser superados por una subsanación de los eventuales defectos padecidos.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo de 15 enero 1999, RJ 19991312, dice que: "EI criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965 (RCL 1965771, 1026 Y NDL 7365), así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores Sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972 (RJ 19722872), 27 de noviembre de 1984 (RJ 19846617) y 19 de enero de 1995 (RJ 1995546) Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8 ) Sentencia de 3 marzo 2010. F.J. cuarto, STS 26 de enero de 2.005 (R.J 20051452)".

Por lo que considera el Tribunal que el órgano de contratación debió requerir la traducción literal de la ficha técnica, de acuerdo con las posibilidades que le otorga el artículo 84 del RGLCAP, a fin de comprobar que la oferta de Getinge cumple los requisitos exigidos en los Pliegos y declarados por el licitador, siendo procedente por tanto la estimación parcial del recurso, debiendo instar la subsanación de la documentación aportada por la adjudicataria en los términos manifestados.