Resolución 406/2022 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

LAPHYSAN, impugnando la nueva licitación, en concreto solicita que se anulen los anuncios de licitación y los pliegos y se declare que la agrupación de productos en el lote 1 bajo los números de orden 1 a 14 y la inclusión en él de servicios de gestión integral de aprovisionamiento no es conforme a Derecho y por tanto que se acuerde la retroacción del procedimiento para su nueva tramitación y publicación con exclusión de esta prestación y con subdivisión del Lote 1 en tantos lotes como principios activos. Además, solicita la suspensión del procedimiento de licitación hasta que se resuelva el presente recurso

El contrato se divide en los siguientes lotes: Considera el recurrente que el órgano de contratación no ha dado debido cumplimiento a la Resolución 199/2022, de 26 de mayo de este Tribunal y además manifiesta algunos errores en los documentos de licitación. Se fundamentan sus alegaciones en lo siguiente: 1.- Improcedente inclusión de prestaciones que exceden de la entrega y por tanto de la calificación del contrato que hace el anuncio como de suministro en lo que respecta al Lote 1. La publicación del anuncio de licitación en el DOUE, en el BOCM y en el perfil del contratante de la Comunidad de Madrid se indica que es un contrato de suministro, mientras que en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en el de Prescripciones Técnicas se dice que es un contrato mixto (suministros y servicios) ello entraña una contradicción que determina la obligada exclusión de los pliegos del "servicio de gestión integral del aprovisionamiento", integrado en el Lote 1 bajo el número de orden 15, implicando la nulidad de los pliegos y debiendo calificarse el contrato de suministro. Es más, aunque se superara la contradicción y se calificase como un contrato mixto igualmente procedería excluir las prestaciones ajenas al contrato de suministro pues dichas prestaciones deben estar vinculadas entre sí y ello se debe motivar lo que no sucede en el presente caso.

- La configuración del lote 1 por incluir productos farmacéuticos integrados por diferentes principios activos vulnera la competencia y no está correctamente motivada. Manifiesta el recurrente que la unidad funcional se identifica como máximo con el principio activo en el ámbito de los productos farmacéuticos y que en el supuesto que no se configuren tanto lotes como principios activos, o en el caso de que en un mismo lote agrupe varios productos farmacéuticos con distintos principios activos, el órgano de contratación debe motivar cumplidamente su decisión y debe respectar en todo caso la libre competencia. Pues bien, los actos impugnados configuran el lote 1 de productos farmacéuticos que integran varios productos farmacéuticos bajo los números de orden 1 a 14, cada uno con su respectivo principio activo y que son diferentes entre sí (concretamente, "fisiológico", "glucosa 5%", "fisiológico + CLK", "glucosa 5% + CLK" y "ringer con lactato"). Añade que en la Resolución n 199/2022 de este Tribunal que anulaban los pliegos anteriores dispuso que la agrupación de productos farmacéuticos debía modificarse para no restringir la competencia y que a pesar de que la agrupación de los productos se ha modificado por el órgano de contratación, se sigue igualmente vulnerando la competencia en lo que respecta al Lote 1 pues determinados productos sólo pueden ser proporcionados por dos licitadores y con ellas no se puede formar una Unión Temporal de Empresas puesto que fabrican también todos los demás productos.

- La motivación de la configuración del Lote 1 en cuanto agrupa distintos principios activos e incorpora la prestación del servicio integral de aprovisionamiento es incorrecta y arbitraria. Expone el recurrente que el PPT indica que "el órgano de contratación establece la agrupación del lote 1, motivado en que se incluyen las soluciones de Fluidoterapia IV restauradores del equilibrio hidroelectrolítico que están considerados medicamentos de alto riesgo por el Grupo Seguro de Medicamentos del HGUGM siguiendo las directrices del Instituto para Uso Seguro de Medicamentos (ISMP) para una gestión más eficiente y asegurar la seguridad del paciente; en consecuencia, solo serán admitidas las Propuestas que contengan oferta a todos los números de orden que componen el LOTE 1". Por su parte, la Memoria de necesidades señala que "la Justificación General para promover la contratación del SERVICIO DE GESTIÓN INTEGRAL DE APROVISIONAMIENTO DE FLUIDO TERAPIA es la modernización del proceso logístico, mediante la introducción de tecnologías y reingeniería de procesos de almacenaje y distribución a punto de consumo , incorporando los procesos/Servicios de Almacenamiento, Picking y Reposición en punto de consumo, con la finalidad de optimizar el ingente movimiento LOGISTICO que generan los medicamentos y productos de fluido terapia. Al mismo tiempo, la mejora del índice de Infección nosocomial relacionada con las infecciones adquiridas por agentes infecciosos que se encuentran en envases y embalajes Almacenados en áreas de Hospitalización, cuidados intensivos, Reanimación y Quirúrgicas. Justifican la idoneidad de acometer un proceso de modernización de la Logística Integral de Medicamentos y productos de fluido terapia", señalando el Pliego de Prescripciones Técnicas que "la gestión integral de aprovisionamiento contempla todas las fases del Proceso de Aprovisionamiento de los productos de Fluidoterapia, referido a los productos sanitarios del LOTE 1: recepción en Almacén, la planificación de la demanda de cada punto de consumo, la preparación de los pedidos programados y urgentes para cada punto de consumo, el traslado de material y el transporte interno del mismo, la distribución de los medicamentos/productos descartonados a las unidades de destino a petición, así como la retirada y gestión de las cajas de cartón y resto de residuos generados".

Considera LAPHYSAN que la motivación es incorrecta: 1 En cuanto los productos farmacéuticos integrados en el lote 1 bajo los números de orden 1 a 14, la justificación de su agrupación se basa en su pretendida consideración como medicamentos de alto riesgo con arreglo a las directrices del Instituto para Uso Seguro de Medicamentos (ISMP), así como la consiguiente necesidad de asegurar la seguridad del paciente. Sin embargo, ello es manifiestamente erróneo, pues ninguno de los productos farmacéuticos objeto del lote 1 figura tabla de medicamentos de alto riesgo en hospitales publicada por el Instituto para Uso Seguro de Medicamentos (ISMP). Resulta igualmente errónea e irracional por ser contradictoria con las recomendaciones para el Uso Seguro del Potasio Intravenoso a las se remite la tabla de medicamentos de alto riesgo en hospitales publicada por el Instituto para Uso Seguro de Medicamentos (ISMP), pues disponen que su distribución debe hacerse únicamente desde los servicios de farmacia sin almacenarse en los servicios de enfermería, que es precisamente lo contrario de lo que se conseguiría en este caso, a la vista de las prestaciones de que integran "servicio de gestión integral de aprovisionamiento" licitado.

En cuanto el "servicio de gestión integral de aprovisionamiento" integrado en el lote 1 bajo el número de orden 15, lo que parece justificar su licitación es la necesidad de optimizar y modernizar el movimiento logístico de todos los medicamentos y todos los productos sanitarios objeto de la licitación, esto es, los integrados en los lotes 1, 2, 3 y 4. Sin embargo, a renglón seguido y al margen de toda argumentación, restringe el mencionado servicio a los medicamentos integrados en el lote 1, cuando de ser correcta tal motivación afectaría al resto de los Lotes impidiendo conocer las razones de ello y evidenciando una total desconexión del "servicio de gestión integral de aprovisionamiento" con las razones técnicas expresadas en la Memoria de necesidades. Por ello, a su juicio la configuración del lote 1 responde a una decisión arbitraria del órgano de contratación carente de toda justificación por lo que deben excluirse los servicios de gestión integral de aprovisionamiento y que los productos farmacéuticos integrados en el lote 1 deben dividirse en distintos lotes con arreglo a su principio activo.

Por su parte el órgano de contratación manifiesta que no comparte el argumento esgrimido por la recurrente y considera el órgano de contratación que se ha dado cumplimiento a la 10 Resolución 199/2022 emitida por este Tribunal sobre la necesidad de dividir en lotes el lote único que configuraba el procedimiento anulado que actualmente se ha dividido en cuatro lotes quedando motivada y justificada adecuadamente dicha división y no restringen la competencia pues al mismo se pueden presentar al menos cuatro empresas productoras de fluidoterapia, cuatro son las empresas que asistieron a la visita y ninguna de ellas ha manifestado algún reparo al Lote 1. Tras dicha visita, algunas empresas han formulado dudas y aclaraciones a los documentos de la licitación, entre ellas la recurrente. Si no se han respondido a dichas preguntas se debe a que no había terminado el plazo establecido en el artículo 138 de la LCSP para hacerlas públicas, en espera de que pudiera formularse alguna más y contestarlas todas juntas. Lo que no puede pretender una empresa, que no fabrica varios de los productos que componen el lote 1, es que la administración haga una dejación de funciones, renunciando a cumplir sus necesidades y fines, para poner en funcionamiento un modelo de contrato que viene siendo algo habitual y que se realiza con normalidad por los proveedores en muchos Hospitales que cuentan con contratos relativos al suministro de sueros que contemplan su distribución en los servicios y almacenes de los centros de consumo del Hospital y cuyo servicio de Farmacia asume la responsabilidad técnica de la custodia y distribución. Si para el lote 1 la entrega de los productos se requiere que sea en los almacenes de consumo, dicho requisito no es más que la materialización de la obligación prevista en el artículo 300.1 de la LCSP, cuando señala: "Artículo 300 Entrega y recepción 1. El contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas". Si el fomento de la concurrencia es un principio rector de la contratación, también lo es la eficiente utilización de los fondos públicos a la hora de configurar e integrar las prestaciones que mejor respondan al cumplimiento del interés público al que sirve, y a cuyo fin nos debemos. Vistas las posiciones de las partes en primer lugar procede analizar la calificación del contrato de referencia. El artículo 18 de la LCSP dispone que: "1. Se entenderá por contrato mixto aquel que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase. Únicamente podrán celebrarse contratos mixtos en las condiciones establecidas en el artículo 34.2 de la presente Ley. El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se determinará de conformidad con lo establecido en este artículo; y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo122.2. Para la determinación de las normas que regirán la adjudicación de los contratos mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos regulados en esta Ley, se estará a las siguientes reglas: a) Cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal. En el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte servicios especiales del anexo IV, y en parte otros servicios, o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros, el objeto principal se determinará en función

de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros. (..)". En la Resolución 199/2022 se anulaban los pliegos, entre otras cuestiones, porque el contrato se configuraba de suministro, que no era acorde con las prestaciones pues incluía además de los suministros la distribución logística de los mismos. En la nueva licitación, el lote 1, que es el objeto de controversia tiene prestaciones propias del contrato de suministro y de servicios. Consta en la Memoria económica el importe de cada uno de los costes, dónde el correspondiente a la prestación del servicio es ínfimo respecto a la prestación de suministros. Por otro lado, consultado por este Tribunal el Perfil de Contratante alojado en el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid se constata que entre los tipos de contratos no consta el "mixto" y ello porque se deberá atender a su calificación de acuerdo con lo estipulado en el artículo 18 de la LCSP, esto es de suministro. No obstante, se recogen los dos códigos CPV referentes a ambas prestaciones. Por lo que se refiere al BOCM sucede lo mismo, se califica de suministro indicando los dos códigos CPV. Sin embargo, en el DOUE se califica como de suministro y se indica sólo un CPV, el relativo a los suministros, lo que supone un error no invalidante, sin trascendencia, puesto que en el resto de documentos que rigen la presente licitación sí que constan ambos CPV.
En consecuencia, no puede prosperar la pretensión del recurrente de que el contrato se configure como de suministro y se excluya la prestación relativa a la gestión integral del servicio de logística del lote 1 pues queda justificado en el contrato la necesidad de configurar el lote 1 en los términos expuestos, así como la complementariedad de dicha prestación. Por lo que se refiere a la configuración del Lote 1, respecto a los suministros que agrupa, igualmente a juicio de este Tribunal queda suficientemente motivada dicha decisión y tampoco se limita la concurrencia pues como señala el órgano de contratación han sido cuatro las empresas que han visitado las instalaciones interesándose para participar en el Lote 1, por lo que se presume, que a diferencia de lo que manifestaba el recurrente, que solo podían participar 2 empresas, no es correcto. Al respecto cabe recordar que la configuración en lotes es una decisión discrecional del órgano de contratación que tiene que estar motivada. En la licitación anterior, que fue anulada, no existía división en lotes. Ahora, el contrato se divide en 4 lotes, siendo objeto de controversia el lote 1. La Sociedad Nacional de Farmacia ha establecido como criterio orientativo la división en lotes según sus principios activos, pero es posible utilizar otros criterios siempre que se encuentre justificado en el informe previo de necesidad de la contratación. Pues bien, a juicio de este Tribunal queda justificado y motivada dicha decisión.