Resolución 422/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

1. 1er Motivo: Supuesta Infracción del Trámite de Apertura en Acto Público del sobre nº 4 (Documentación Técnica)

La empresa recurrente alega que la apertura del sobre n 4 en acto privado vicia de nulidad la licitación y el acto de adjudicación del contrato de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del TRLCSP en relación con el artículo 62.1 apartados a) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Ello determina que deba anularse todo el procedimiento de contratación y promoverse una nueva convocatoria, por cuanto ya no puede repetirse la apertura en acto público del sobre n 4.

Por su parte el órgano de contratación pone de manifiesto que:
- Sí se procedió en acto público a la apertura del sobre n 4 de los licitadores
- Por un error material se hizo constar en el acta de la sesión de la mesa de contratación que, finalizada la lectura de las ofertas económicas presentadas, los asistentes al acto público abandonan la sala y se procede a la apertura de los sobres n 4.
- El propio encabezamiento del acta hace referencia a "Mesa de contratación para la aprobación del informe técnico de valoración de los criterios de evaluación no automática y acto público de apertura de los sobres relativos a las ofertas económicas y documentación para su valoración conforme a criterios de evaluación automática del PA 12/15."
- Al citado acto público en el que se procedió a la apertura del sobre n 4, asistió un representante de la empresa recurrente -dato que figura en el expediente.
- Todos los miembros de la mesa por unanimidad ratificaron con su firma el hecho incuestionable de que los sobres n 4 fueron abiertos en el acto público celebrado el 29 de julio de 2015.

El Tribunal entiende que es incuestionable que la mesa de contratación tenía que proceder a la apertura en acto público del sobre nº4, por imperativo de lo dispuesto en los articulos 22.1.c y 30.3 del R.D. 817/2009.

Así, parece razonable estimar que el error se produjo en la redacción del contenido del acta y no en su encabezamiento, y no solo porque lo afirme el órgano de contratación en su informe y manifieste su sorpresa ante el alegato de PALEX cuando hubo un representante de la empresa asistente al acto público que pudo comprobar que se abrieron los sobres n 4, sino porque también GRIFOLS, cuyos representantes acudieron al acto público, afirma en sus alegaciones al recurso que tal apertura se produjo en presencia de los asistentes al acto. A tales efectos, consta en el expediente de contratación el listado de empresas asistentes al acto público de la sesión de la mesa del día 29 de julio.

Por otro lado, el representante de PALEX asistente al acto celebrado el 29 de julio de 2015 pudo, de ser cierto el alegato que sostiene la recurrente, manifestar a la mesa de contratación que los sobres n 4 no habían sido abiertos. En cambio, no hizo tal manifestación en ese momento que habría sido el procedente, pues fue convocado a esos efectos, ni tampoco lo hace con posterioridad -antes de la finalización de la licitación- como señala el artículo 40.3 del TRLCSP.

Lo expuesto nos lleva a concluir que existen indicios más que suficientes para estimar que, en contra de lo alegado por el recurrente en el motivo examinado, la apertura pública de los sobres n 4 se llevó a cabo por la mesa de contratación y que solo ha existido un error en la redacción del acta, por lo que no se produjo la infracción denunciada en el recurso.

2º Motivo: Criterios de adjudicación contrarios a la ley. ”Saciamiento”.

Alega la recurrente que, conforme a este criterio, obtiene la misma puntuación el licitador que ofrece una baja del 11% que el que efectúa una bajada del 18%, lo que supone que la oferta más económica podría no obtener la máxima puntuación, pues otro licitador que hubiera realizado una oferta más cara podría recibir la misma puntuación.

El criterio de adjudicación "oferta económica" definido en el PCAP incurre, en efecto, en un vicio de legalidad. Este Tribunal, en sus recientes Resoluciones 387/2015, de 17 de noviembre y 408/2015, de 4 de diciembre, ha abordado expresamente esta cuestión invocando la doctrina de los distintos órganos consultivos en materia de contratación pública y la Sentencia del Tribunal General (Sala Primera) de la Unión Europea, de 16 de septiembre de 2013, dictada en el asunto T-402/06.

La previsión de un límite máximo de bajada (el 10%) a partir del cual, cualquiera que sea el porcentaje de baja ofertada, la puntuación será la misma-, produce un efecto contrario al principio de oferta económicamente más ventajosa porque su aplicación conduce a minusvalorar las mejores proposiciones económicas y desmotiva a los licitadores a presentar ofertas con precios más competitivos.

Además su señalamiento en los pliegos o en el documento descriptivo desmotiva a los licitadores dispuestos a presentar las ofertas con los precios más competitivos, sobre todo si, como en el caso analizado, el límite es previamente conocido pues el uso de este mecanismo puede contribuir a reducir los incentivos de las empresas a ofrecer condiciones más ventajosas, puesto que es suficiente ofertar un determinado valor, conocido ex ante, para obtener la puntuación máxima en un elemento concreto.

Posibilidades de anular un pliego con motivo de la impugnación de otro acto distinto como la adjudicación o la exclusión.

Los pliegos son la ley del contrato entre las partes y la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por los licitadores, por lo que, en virtud del principio de "pacta sunt servanda" y teniendo en cuenta que la recurrente no impugnó los pliegos en su día, necesariamente ha de estarse ahora al contenido de los mismos, que son ley entre las partes. De este modo, la recurrente no puede impugnar con motivo de la adjudicación el contenido de unos pliegos que aceptó incondicionalmente al presentar su oferta.

No obstante, esta regla general admite una serie de excepciones que han de concurrir de forma acumulativa para poder anular un pliego con motivo de la impugnación de otro acto distinto como la adjudicación o la exclusión.:
1. Que en la estipulación del pliego concurra un vicio de legalidad que conlleve su nulidad de pleno derecho.

2. Que la declaración de nulidad sea congruente con la pretensión, como exige el artículo 47.2 TRLCSP.

3. Que se trate de una estipulación que posibilite, incluso hipotéticamente, una actuación arbitraria -no solo ilegal- del poder adjudicador a lo largo del procedimiento, de modo que no sea suficiente para garantizar la legalidad de dicho procedimiento la simple anulación del acto impugnado y la retroacción de actuaciones, pues a la hora de dictar el acto que sustituya al anulado, el órgano de contratación sería igualmente libre para perpetrar otra arbitrariedad, pues precisamente el vicio de la estipulación controvertida radica en que concede al órgano de contratación una libertar ilimitada en el procedimiento de adjudicación.

Sin embargo, si la redacción del pliego es clara e indubitada de modo que la ilegalidad del criterio resulta apreciable tras la mera lectura de aquel sin tener que esperar al posterior acto de valoración de las ofertas, la invocación de dicha ilegalidad debió efectuarse en el plazo de impugnación establecido en la ley para los pliegos, transcurrido el cual los mismos adquirieron firmeza y su contenido resultó desde ese momento inalterable.

Una eventual estimación del recurso supondría dejar al albur de los licitadores el momento en que resultaría posible impugnar los vicios de nulidad de los pliegos, pudiendo darse el caso de que un licitador impugnase un pliego, una vez concluida la licitación, por la única y caprichosa razón de no haber resultado adjudicatario, como a todas luces se aprecia en el recurso aquí analizado donde, además, es discutible que el vicio de legalidad que afecta al criterio del PCAP sea de nulidad radical, como pretende el recurrente.