Resolución 427/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

1. Consecuencias derivadas de la consignación en el pliego de un tipo de IVA inadecuado

Respecto del objeto del contrato, el Tribunal llega a las siguientes conclusiones:

- Los sistemas de alimentación enteral se utilizan cuando la persona tiene una incapacidad física, temporal o permanente, para alimentarse por vía oral.

- Todos ellos tienen una serie de componentes fungibles: tubos, válvulas, filtros, jeringas, agujas, cámaras, etc. que dependen del modelo y que son parte constitutiva del sistema.

- A los sistemas de alimentación enteral, les resulta de aplicación el tipo reducido del 10 por 100. No se entienden incluidos los componentes fungibles, dado que por sus características objetivas no son susceptibles de uso personal y exclusivo de personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales.

Por tanto, lo determinante para que a los sistemas de alimentación enteral se les aplique el tipo reducido del 10 por 100 es que su uso sea personal y exclusivo de personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales y que se trate de la adquisición del sistema completo y no de fungibles por separado.

La argumentación del órgano de contratación de que lo determinante para que se aplique el tipo reducido es que la adquisición debe incluir necesariamente la bomba, equipo, o máquina no puede ser compartida por este Tribunal, pues se daría la paradoja de que solo se aplicaría el tipo reducido cuando el sistema de alimentación enteral incluyera la bomba, equipo o máquina, situación que solo se daría en contadas excepciones.

Por lo expuesto, entiende este Tribunal que a los lotes 1 a 4 le es de aplicación el tipo de IVA reducido del 10 por 100. Al efecto, así se debería haber contemplado en los pliegos tal como establece el citado artículo 87 del TRLCSP, suponiendo la infracción cometida una vulneración del mismo, por lo que procede admitir lo alegado por la recurrente en el sentido de ser necesaria su adecuación y procede ordenar su corrección.

Como el tipo de IVA a aplicar viene impuesto por la legislación tributaria y no por la de contratación, ni por el fijado en los pliegos, tampoco implica alteración del precio ofertado en la proposición económica, por aquellos licitadores que ya hayan presentado la misma, la consignación de un tipo inadecuado inducido por el modelo de oferta o por el consignado en los pliegos. Así es preciso recordar que según la normativa reguladora del IVA el tipo aplicable a cada operación será el vigente en el momento del devengo, que en el caso de la entrega de bienes -como acontece en el presente supuesto- será con carácter general, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquiriente, esto es en el momento de expedición de las correspondientes facturas.

Como el principio de conservación de los actos y trámites administrativos es una manifestación de los principios generales de economía procesal, proporcionalidad y eficacia, cuyo objetivo es determinar el alcance de la anulación, este Tribunal considera que debe estimarse lo alegado por la recurrente, y con mantenimiento de las actuaciones realizadas proceder a la rectificación de los pliegos para ajustar el tipo de IVA, con publicación de la misma en los diarios y boletines oficiales correspondientes, así como en el perfil de contratante, con apertura de un nuevo plazo de presentación de ofertas para aquellos licitadores que no habiéndola presentado deseen hacerlo o aquellos que habiéndola presentado deseen modificarla, retirarla o confirmarla, debiéndose realizar asimismo la correspondientes operaciones presupuestarias precisas.

2. Adecuación del precio a los precios de mercado

En relación con la alegación genérica de la recurrente de que los precios de las licitaciones públicas deben se adecuados al mercado con arreglo a la normativa de contratación pública (artículo 87 del TRLCSP) y a los pronunciamientos de los órganos competentes en la materia, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una cuestión similar en la Resolución 77/2014, de 4 de abril, en el siguiente sentido: "(_) tal y como ha reiterado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -en Resoluciones como la 185/12012 de 6 de septiembre y la 66/2012, de 14 de marzo, entre otras- sobre un asunto semejante en que se alegaba que el precio de licitación del contrato era inferior al coste del servicio, interesa apuntar que en el momento de fijar el presupuesto o precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del TRLCSP, al disponer que: "La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa".

El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que "Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados", según el Tribunal Central, "no se impone a la Administración un "suelo" consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que lejos de encontrarnos con un "suelo" nos encontramos con un "techo" indicativo" (_) A su vez el artículo 88 del TRLCSP se refiere a la forma de calcular el valor estimado de los contratos y en su apartado 2 dispone que "La estimación debe hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación, o en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato".

En el apartado 5 se dispone que para los contratos de suministros y los de servicios que tengan carácter de periodicidad o que deban renovarse en periodo de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades "a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial".

Sobre la adecuación de los precios al mercado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su recomendación 2/1997, de 6 de mayo, insiste en que hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que a la hora de determinar el precio de los contratos se procure que éste sea adecuado al mercado, y en su informe 19/1997, de 16 de diciembre, señala que la "primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado". La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa."

En el caso que nos ocupa, el órgano de contratación ha tenido en cuenta las circunstancias anteriores sin que se perciba infracción alguna del citado artículo 87 del TRLCSP.

En cuanto a la alegación concreta de la recurrente de que se ha producido una reducción en los pliegos del presente contrato del precio sin impuestos del 9,1 por 100 frente al precio real de mercado, basado según afirma la recurrente en la prestación actual de un contrato de suministro anterior suscrito con el órgano de contratación sobre el mismo objeto, conviene recordar con carácter general que la Administración no está obligada utilizar los mismos criterios, precios, número de unidades, fórmulas de pago, división o no en lotes, etcétera en todas sus licitaciones, ni aún cuando estas versen sobre el mismo objeto.