Resolución 702/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Como señala la recurrente, el artículo 160.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público exige la celebración del acto de apertura de las proposiciones de modo público, con la posible asistencia de los licitadores. Declara este precepto lo siguiente:

El órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará previamente la documentación a que se refiere el artículo 146, que deberá presentarse por los licitadores en sobre distinto al que contenga la proposición. Posteriormente procederá a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario, y sin perjuicio de la intervención del comité de expertos o del organismo técnico especializado a los que hace referencia el artículo 150.2 en los casos previstos en el mismo, cuya evaluación de los criterios que exijan un juicio de valor vinculará a aquél a efectos de formular la propuesta. La apertura de las proposiciones deberá efectuarse en el plazo máximo de un mes contado desde la fecha de finalización del plazo para presentar las ofertas.

En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos." En este mismo sentido se pronuncia el artículo 22.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la LCSP, que al enumerar las funciones de la Mesa de contratación, incluye, entre las mismas, la de abrir las proposiciones presentadas dando a conocer su contenido en acto público.

Es indudable que la Ley exige la celebración pública del acto. Por lo tanto, de nuevo, la omisión de este trámite debe ser calificada como un vicio procedimental imputable a la actuación del órgano de contratación.

En cuanto a los efectos de este vicio procedimental señala el recurrente que no ha podido comprobar la integridad de los sobres abiertos en aquel acto y que no pudo conocer in situ la propuesta económica del licitador cuyo sobre fue abierto, afirmación que resulta indiscutible desde el punto de vista fáctico.
Sin embargo, la trascendencia anulatoria de esta infracción formal debe ser matizada por los efectos reales que la omisión del trámite haya supuesto para el recurrente. En la resolución que extensamente hemos transcrito y que es invocada por el órgano de contratación, se afirmaba que la omisión del trámite en aquel caso no suponía una infracción con trascendencia anulatoria del expediente, toda vez que no estábamos en presencia de un trámite esencial del procedimiento. Sin embargo, el caso entonces enjuiciado guardaba diversas diferencias con el presente, puesto que en aquel caso sí existió acto público para parte de los licitadores, que quedó documentado en la pertinente acta, aunque no existió una citación formal al mismo y el recurrente no acudió.
En el caso que ahora analizamos el órgano de contratación no ha practicado acto público alguno. Este matiz diferencial implica a juicio de este Tribunal que no puedan admitirse los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación y que empleamos también en la resolución citada como argumentos añadidos, por varias razones que pasamos a examinar.

Así, en primer lugar, entiende este Tribunal que la existencia de un procedimiento de custodia de las ofertas, la presencia de un asesor jurídico o económico o la posibilidad de acceder a posteriori a la documentación del expediente de contratación no sustituye la garantía que la presencia de los licitadores representa en el seno del acto de apertura de los sobres.

En efecto, cuando el legislador exige que este acto se celebre de manera pública no lo hace por capricho, sino por una razón muy clara, garantizar la transparencia y la legalidad del procedimiento. Si la mera existencia de un procedimiento de custodia de las ofertas o la simple presencia de funcionarios cualificados hubiera sido considerada suficiente por el legislador a los efectos de garantizar el principio de transparencia de las licitaciones públicas, en modo alguno hubiera sido necesario exigir la celebración del acto público. El legislador español exige algo más, una garantía jurídica reforzada que incrementa la trasparencia y la seguridad jurídica en un trámite que, de esta manera, solo puede calificarse como esencial en el seno del procedimiento de contratación.

En segundo lugar, la anterior idea queda adverada por un sencillo razonamiento: si este Tribunal declarase que la omisión de este requisito no tiene virtualidad anulatoria, bien porque había garantías suficientes o bien porque el recurrente nada ha afirmado sobre la posible incorrección padecida en el acto de apertura de los sobres, estaríamos otorgando una patente de corso a los órganos de contratación del sector público para omitir este trámite. Esta consecuencia dista mucho de ser la querida por el legislador, que a juicio de este Tribunal ha configurado esta condición de publicidad del acto, no solo como un elemento esencial del procedimiento de licitación, sino incluso como un principio fundamental de la contratación pública.

En tercer lugar, hay que recordar que las normas jurídicas pueden ser objeto de interpretación, pero que esta interpretación debe quedar limitada, conforme al Código Civil, tanto por el tenor de la norma como por su sentido y finalidad. Si el tenor de la norma es claro, como ocurre en el presente caso, y además su sentido y finalidad también lo son, cualquier acto que fuere contrario a la norma imperativa daría lugar a la nulidad del acto, puesto que implicaría una contravención jurídicamente reprochable.
En el presente caso, es cierto que el recurrente nada ha afirmado sobre la posible incorrección del acto de apertura del sobre económico de la adjudicataria. Difícilmente hubiera podido hacerlo cuando no estuvo presente, puesto que no fue notificado de la decisión de readmitir al licitador excluido ni citado al acto, hurtándole de este modo una garantía que el legislador ha considerado esencial.

En definitiva, asiste la razón a la parte recurrente cuando afirma que la omisión de este trámite supone una omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido al efecto, como consecuencia de la omisión de un trámite esencial del mismo.