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Como ya hemos indicado la adjudicación que ahora se impugna es el resultado de que el TARCyL en su anterior resolución nº 107/2020 anulase la adjudicación hecha y ordenase la retroacción de actuaciones al objeto de que se motivasen las distintas puntuaciones obtenidas, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas.

En ejecución de esa sentencia, se emitió el informe de 21 de septiembre de 2020. La resolución del TARCyL, por remisión a dicho informe de 21 de septiembre de 2020 y respecto del Lote 3 señala lo siguiente: "en cuanto al material, todas las ofertas presentan unos materiales óptimos, (aceros inoxidables enriquecidos, aleaciones de cromo-cobalto, titanio) tanto en los vástagos como en las cabezas monopolares y casquillos adaptadores, por lo que les hemos adjudicado la misma puntuación.

En cuanto al diseño, hemos optado por vástagos lisos, pulidos y sin estrías o resaltes. Las estrías o resaltes en los vástagos cementados, a nuestro juicio, son origen de microfracturas del manto de cemento que pueden provocar la descementación y aflojamiento aséptico del vástago. El vástago de la empresa J&J es liso, sin estrías o acanaladuras en su diseño lo que le hace idóneo para su utilidad terapéutica. Otros vástagos como los de las empresas Exctech, Zimmer-Biomet, Clínica y Control, AC2 y MBA aunque lisos y pulidos presentan resaltes en su diseño.

Hemos valorado el diseño del vástago en cuanto al relleno del canal femoral, preferimos vástagos que no estén demasiado infradimensionados con respecto a la raspa preparatoria del canal. Estos vástagos infradimensionados tienen tendencia a la posición en varo o valgo dentro del canal a pesar de usar centralizadores, según nuestro criterio. El vástago CFS Novation de la empresa EXACTECH está excesivamente infradimensionado con respecto a las raspas femorales con lo cual la posibilidad de posicionamiento varo o valgo aumenta.

En cuanto al instrumental, el citado informe de 21 de septiembre de 2020, que recoge la resolución del TARCyL recurrida dice: "la empresa AC2 no aporta en la documentación presentada fotografía o información escrita sobre las pruebas de las cabezas. El mango metálico para acople para acople de las cúpulas de prueba de la empresa Exactech se atornilla directamente a la cúpula de prueba que es de plástico, lo que pensamos es un inconveniente porque el hecho de atornillar un metal en un plástico aumenta el riesgo de determinaciones del plástico. Los mangos curvos para la introducción de las cúpulas de prueba que presentan en su instrumental varias empresas dificultan, a nuestro juicio dicha prueba. Preferimos escoplos iniciadores del fresado del canal femoral rectangulares, pero no circulares. Es sistema de medición del centralizador está ausente en varias ofertas y en otros lo consideramos impreciso."

A la vista de lo expuesto, respecto del Lote 3, cabría entender que la oferta de la actora ha recibido la puntuación ya indicada y, en todo caso, menor que la adjudicataria, "JOHNSON&JOHNSON, S.A." porque ésta última no presenta las características de aquella. Es decir, se trataría de vástagos lisos, pulidos y sin estrías, no estarían infradimensionados (o no mucho) y el mango metálico no se atornillaría directamente a la cúpula, que es de plástico, evitando así el contacto directo plástico-metal.

La prueba practicada, sin embargo, demuestra que no es así. En efecto, el Dr. Roberto, que en el momento de los hechos era el Jefe de Unidad de Cadera del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario de León, reconoció a preguntas de la parte actora que el vástago de "JOHNSON&JOHNSON, S.A." tiene resaltes y que cuenta con collarete (lo cual impide que el sistema de cierre sea el denominado "por fuerza", que es el que él considera mejor" y que tenga que ser "por forma").

Es decir que aquellas características que en principio podrían justificar una diferente valoración, realmente no son de apreciar en el lote 3 porque de las manifestaciones del Dr. Roberto resulta que no hay diferencias significativas entre la prótesis ofertada por la actora y la adjudicataria.

Refuerza esta conclusión el informe pericial aportado por la actora y ratificado a presencia judicial con contradicción de las partes. Así con relación al instrumental, aunque el Dr. Roberto dijo no recordar las características del ofertado por la adjudicataria, el Dr. Salvador afirmó que la cúpula era de plástico y el mango de metal con lo que se atornillaba metal- plástico, que es la característica de la prótesis ofertada por la actora.

Hay que añadir que el Dr. Salvador afirmó también que tanto la actora como la adjudicataria aportan los mismos tamaños de cúpula y, por lo tanto, no hay ninguna razón objetiva para valorar una por encima de la otra.

Consiguientemente, si las prótesis ofertadas para el Lote 3 tanto por la adjudicataria como por la actora son semejantes y no hay diferencias respecto de las ofertadas en el año 2018, la conclusión que hay que extraer es que la puntuación que ahora obtengan una y otra entidad ha de ser la misma que la obtenida entonces.

La Administración demandada sostiene en apoyo de la mayor valoración de la oferta presentada por "JOHNSON&JOHNSON, S.A." que ya fue la adjudicataria del Lote 3 en el año 2018, sin que hubiese habido ninguna queja en relación a las prótesis suministradas, ni consta ningún problema práctico. El argumento nos parece insuficiente porque, como ha quedado probado, según hemos razonado en el anterior Fundamento, las prótesis de una entidad y otra son anatómicamente idénticas.

También destaca que el Lote 3 se adjudicó a "JOHNSON&JOHNSON, S.A." en el año 2018 y que la actora no formuló reclamación alguna. Tampoco no parece decisivo este argumento, ya que en la valoración de las prótesis, la actora obtuvo la mayor puntuación posible (10 puntos), como ya hemos dicho y si no fue adjudicataria fue por la valoración obtenida en el apartado del precio, precio que, al parecer, ahora ha rebajado. Resulta, en consecuencia, arbitrario que se baje la puntuación de la actora -en los términos que ya hemos indicado- y se suba la de la adjudicataria que ha pasado de 8 puntos en el apartado "Diseño" y 9 en "Accesorios e instrumental especifico" en el año 2018 a 10 puntos en el año 2020 en ambos parámetros.

Y decimos que es arbitraria por no constar la razón que justifique ese cambio de puntuaciones, máxime cuando a ello obligaba la anterior Resolución 107/ 2020 del TARCyL.

En cuanto al Lote 5, la resolución impugnada, recogiendo también el informe de 21 de septiembre de 2020 dice: "como se expuso en el apartado anterior, preferimos vástagos lisos y sin estrías. Su presencia puede ser origen de microfracturas del manto de cemento y como consecuencia el desarrollo de un aflojamiento aséptico.

Como resultado de publicaciones y reuniones científicas recientes, pensamos que una fijación tipo deslizamiento cónico (cierre por fuerza), es más fisiológica que una fijación cierre por forma (composite bean). Los vástagos con collares impiden la impactación a medio plazo de la prótesis dentro del manto del cemento, característica fundamental de la fijación "cierre por fuerza". Por ello todos los modelos presentados con collarete se han valorado con menor puntuación.

Hemos considerado también la infradimensión del vástago con respecto a la raspa prepara-toria del canal. Como también explicamos en el lote 3, con vástagos demasiado infradimensionados como los de las empresas EXACTECH y STRYKER, se hace muy difícil conseguir una posición neutra dentro del canal, así como controlar la rotación a la hora de la implantación definitiva.

En cuanto al instrumental hemos analizado la funcionalidad y seguridad del mismo con criterios similares a los del lote 3.

Preferimos mangos de cúpulas de prueba rectos, que no presenten un atonillamiento directo metal-plástico, con osteotomos de apertura del canal femoral rectangulares o en cuña y no cilíndricos, y con medidores de tapón obturador y centralizadores de fácil manejo. En lo referente a este último punto (presencia de centralizador), muchos diseños protésicos no necesitan centralizador como así lo exponen en su información, ya que la menor infradimensión del vástago definitivo favorece por sí mismo la distribución homogénea del manto de cemento a su alrededor. Valoramos que es indispensable que el sistema aporte tapones obturadores in-tracanal, el centralizador no lo es tanto, sobre todo si no hay desproporción evidente entre la raspa y el vástago definitivo."

A la vista de este informe y de las pruebas practicadas, a las que ya nos hemos referido, la conclusión a la que llegamos es totalmente distinta.

De entrada, hemos de recordar que las prótesis de cadera a suministrar en este lote responden a la categoría de "bipolar" y se implantan en aquellas personas que demandan una mayor actividad funcional. Se implantan más este tipo de prótesis que las del Lote 3. De ahí, según dijo el Dr. Roberto, que la valoración sea más exigente.

Por otro lado, aquí sí que hay diferencias entre las prótesis de la adjudicataria y las de la actora, ya que las primeras no tienen collarete y ello posibilita el cierre por fuerza en lugar del cierre por forma. Además, las prótesis de la adjudicataria son lisas y no están tan infradimensionadas como las de la actora. A juicio del Dr. Roberto tales características ofrecen una serie de ventajas que expuso en su informe, parcialmente transcrito, y que explicó en el acto de ratificación del mismo a presencia judicial y sometido a contradicción.

Obviamente, se puede discrepar de esas conclusiones, como de hecho hizo el Dr Salvador, perito de la parte actora, pero lo que no resulta del informe de este perito propuesto por la parte actora es que las conclusiones del Dr. Roberto resulten inciertas.

Lo que resulta es más bien lo contrario y así el Dr. Salvador afirmó que los vástagos lisos y pulidos son los ideales para la técnica de cementación, ya que favorecen la teoría de cierre por fuerza.

Este tipo de cierre supone una "filosofía distinta" (que fue el término empelado por el Dr. Roberto) respecto del cierre por forma y para él es mejor.

Por lo tanto, se puede discutir técnicamente respecto de las ventajas de uno u otro sistema, pero de lo que no hay duda es que una oferta presenta un producto con características distintas de las del otro producto y la preferencia de uno sobre el otro tiene una explicación técnica clara y definida, por lo que no se puede considerar que la valoración de la oferta correspondiente a este lote sea arbitraria. Es verdad que el Dr. Salvador vino a justificar el "mérito" de la prótesis ofertada por la actora argumentando que si se adapta la técnica quirúrgica al procedimiento de la cirugía se puede llegar a los mismos resultados y que el vástago de la actora (con collarete) cumple igualmente los criterios de adjudicación.

Y en la misma línea dijo que realmente atornillar metal sobre el plástico (que sería lo que sucede en su oferta) aunque pueda provocar la delaminación del plástico, los riesgos para el paciente son mínimos porque habitualmente se realiza en la mesa de instrumentación. Por lo tanto, la conclusión del Dr. Roberto no es rebatida, sino que simplemente se le resta relevancia con este argumento.

Tampoco cabe oponer que entre los criterios de adjudicación no está un sistema de atornillado u otro, ya que no es que no se valore la oferta presentada por la actora, sino que, por las razones expuestas, a ese sistema se le dan menos puntos.

Por ello decimos que lo que hay es una discrepancia técnica, pero no se afirma -y esto es lo relevante- que la valoración de la Administración sea arbitraria o ilógica. Hay que añadir que las prótesis implantadas como consecuencia del contrato del 2018 del que fue adjudicataria la actora sí dieron problemas a los cirujanos que las implantaron y así lo puso de manifiesto el Dr. Roberto.

A este respecto hay que decir que una cosa es que el contrato se diese por cumplido y se devolviese la garantía, como afirma la actora, y otra muy distinta la práctica habitual en el quirófano y las preferencias de los profesionales que día a día las aplican y que comprueban sobre el terreno cómo se comportan las prótesis. A nuestro juicio, tras la práctica de la prueba concluimos que realmente lo que se pretende es sustituir la valoración técnica de la Administración -en lo que hace a lo que podríamos denominar el núcleo mismo de la discrecionalidad- por la que ofrece el perito de la parte actora, lo que no es posible.

Llegados a este punto nos parece de interés recordar los límites de la discrecionalidad técnica. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de septiembre de 2014, recurso 1375/2013 (ECLI:ES:TS:2014:3944 ) recogiendo la de fecha 10 de mayo de 2007 (recurso 545/2002) dice: ”(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

Consiguientemente, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y como consecuencia de ello anular las resoluciones impugnadas en los siguientes términos.
En primer lugar, respecto del Lote 3 y en la medida en que no se han justificado las distintas puntuaciones otorgadas a las licitadoras en el año 2020 en relación con el año 2018 , deberán mantenerse para la adjudicación impugnada, las puntuaciones obtenidas en el año 2018, debiendo en consecuencia la Administración retrotraer las actuaciones al objeto de que proceda a la adjudicación que corresponda, teniendo en cuenta lo expuesto.
En segundo lugar, respecto del Lote 5 y en la medida en que se ha justificado la diferente puntuación, se desestima la pretensión de anulación de la adjudicación hecha
De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al estimarse parcialmente el recurso no procede imponer las costas a ninguna de las partes.