Actualidad Legal en
Contratación Pública

La mercantil actora se opone a la decisión del Servicio Murciano de Salud de desistir de la licitación del lote 1 del "suministro de microesferas con Ytrio 90 y microesferas con Holmio 166 para radioembolización hepática realizada en el servicio de medicina nuclear del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca" por considerar que no concurren los presupuestos del artículo 152.2 de la LCSP.

Alegato al que el Servicio Murciano de Salud replica en su informe, sobre la base de lo dictaminado por sus servicios técnicos, que la omisión en los pliegos de la exigencia de que las microesferas de Y90 (lote 1) sean necesariamente de vidrio y no de otro tipo compromete la participación del Hospital Virgen de la Arrixaca en el proyecto del Grupo Cooperativo RETA Spain (CretaS), RED CRETAS.

En análogo sentido se pronuncia BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, S.A. (en lo sucesivo BOSTON).

Expuestas las posiciones de las partes, la cuestión controvertida no es otra que determinar si el desistimiento acordado por el órgano de contratación resulta -o no- ajustado a Derecho, por concurrir error subsanable o insubsanable en los términos exigidos por el artículo 152 de la LCSP.

Dicho precepto dispone que:

"1. En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el --Diario Oficial de la Unión Europea--.

2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.

3. Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación (_)".


En aplicación de este precepto este Tribunal ha razonado en Resoluciones como la 254/2019, de 15 de marzo (reiterada en la n 1147/2022, de 29 de septiembre, o en la n 547/2024, de 26 de abril), que el desistimiento, a diferencia de la renuncia, es un acto reglado y no discrecional y, por lo tanto, subordinado a la concurrencia de causas de legalidad y no de oportunidad.

Causas de legalidad que son una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación:

"El precepto recoge dos instituciones distintas, la renuncia y el desistimiento, como hemos manifestado en reiteradas ocasiones por este Tribunal. La renuncia, a diferencia del desistimiento, supone un cambio en la voluntad de la Administración de contratar la prestación, por razones de interés público y, por ello, es un acto de contenido discrecional. Ha de ser acordado -al igual que el desistimiento- antes de la adjudicación del contrato, para evitar lesionar derechos y no meras expectativas, y precisamente por su carácter discrecional el artículo 152.3 de la LCSP introduce como cautela, para evitar fraudes en el procedimiento de adjudicación, la prohibición al órgano de contratación de promover una nueva licitación del objeto del contrato, en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia. Por el contrario, el desistimiento tiene un contenido por completo diferente, a diferencia de la renuncia no es un acto discrecional determinado por el cambio de voluntad de la Administración contratante, sino un acto reglado fundado en causas de legalidad y no de oportunidad. Por ello exige, como señala el apartado 4 del artículo 152 de la LCSP, la concurrencia de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, que haga imposible continuar con la licitación hasta su adjudicación; y por ello el desistimiento, a diferencia de la renuncia, no impide la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación con el mismo objeto. En relación con el desistimiento este Tribunal ha señalado (Resolución 323/2016, de 29 de abril) que "se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes. Este procedimiento, lógicamente, podrá ser utilizado por la Administración en todos aquellos casos en que concurran los requisitos que se exigen legalmente. Para que pueda acordarse válidamente, es necesario que esté basado, como se desprende del precepto transcrito, en defecto no subsanable, que se justifique la concurrencia de la causa en que se basa y que se produzca antes de la adjudicación del contrato".
Trasladada esta doctrina al presente caso, se comprueba que el órgano de contratación no fundamenta su decisión de desistir del lote 1 en infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de contratación, sino en una deficiencia en la redacción del PPT, en el que -obviando que el órgano de contratación, a través de la Fundación para la Formación e Investigación Sanitarias de la Región de Murcia, pertenece al Grupo Cooperativo RETA Spain (CretaS), así como a la RED CRETAS desde abril de 2022- no se exige que las microesferas de Y90 sean obligatoriamente de vidrio, cuando su Acuerdo Marco regulador establece como requisitos para participar los siguientes:
"(_) -Centros que hayan realizado un total de 80 tratamientos de cualquier metástasis hepática o tumor primario con partículas de vidrio con Y90 hasta la fecha o un total de al menos 12 tratamientos de cualquier metástasis hepática o tumor primario con partículas de vidrio con Y90 en los últimos 12 meses. -Centros con disposición a cumplir con los requisitos del CretaS, incluida la recogida de datos a todos los pacientes que son potencialmente elegibles para las indicaciones propuestas".

Constando, a este respecto, en el acuerdo impugnado las razones que han llevado al órgano de contratación a dictarlo, del siguiente modo: "(_) el hecho de que la pertenencia al grupo CRETAS, Red de colaboración entre hospitales de toda España, que tiene el objetivo de consolidar la radioterapia transarterial selectiva o radioembolización como una alternativa para el tratamiento de pacientes que padecen cáncer hepático o metástasis hepáticas de otro tumor, es incompatible con determinado tipo de microesferas de Ytrio 90, no habiendo concretado este hecho en los Pliegos" se cumple así con el requisito mínimo de motivación que exige el artículo 152.4 de la LCSP; cuestión distinta es la valoración acerca de si tales motivos se ajustan a los legalmente contemplados en dicho precepto, para fundar adecuadamente el desistimiento del contrato.

En el supuesto examinado, el acto es dictado antes de producirse la adjudicación del contrato y, en este sentido, cumple con el primero de los requisitos legales contemplado en el artículo 152.2 de la LCSP. Sin embargo, no puede admitirse que el acuerdo de desistimiento se base en un defecto jurídico no subsanable en la preparación del contrato. Y ello porque no se aprecia en la redacción de los pliegos vulneración alguna de la Ley, en la medida en que no existe precepto legal que obligue a especificar determinada composición del material objeto del suministro, siendo en abstracto más respetuoso con la normativa de contratación pública el tenor del PPT que, al no exigir ningún material en concreto, viene a dar cumplimento a lo establecido en el artículo 126 de la LCSP, dado que no se discute que técnicamente resulte viable atender las prestaciones que la presente contratación persigue satisfacer por un material distinto al vidrio.

Por esto mismo, el hecho de que el citado pliego no recoja expresamente tal mención no puede reputarse como un defecto en la definición o configuración del mismo, pues el resultado de este procedimiento -en principio- habría de admitirse con independencia de la composición del suministro incluido en la oferta del eventual adjudicatario, siempre que ésta se atenga al objeto contractual y demás reglas que rigen la licitación, según ya se ha expuesto.

Todo ello, sin perjuicio de que la permanencia en el grupo CRETAS que sostiene el órgano de contratación, como motivo para dictar la actuación impugnada, bien puede constituir una razón de interés público en el sentido expresado en el artículo 152.3 de la LCSP, pero cuya apreciación no corresponde a este Tribunal sino a dicho órgano.

En definitiva, no tratándose de una infracción no subsanable de las normas del procedimiento de adjudicación, procede estimar el recurso por no concurrir el supuesto previsto en el artículo 152.4 de la LCSP para acordar el desistimiento del contrato, anulando dicho acuerdo y ordenando la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior en que éste fue dictado.