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Resolución nº 8/2016 del Tribunal Administrativo De Recursos Contractuales De Castilla y León, de 11 de Febrero de 2016

INCONGRUENCIAS EN LOS PLIEGOS: el cumplimiento de las condiciones técnicas debe quedar acreditado por comparación de la oferta con el PPT. Para determinar si la oferta de la adjudicataria cumple o no con las prescripciones mínimas, se debe realizar una operación de comprobación con lo exigido en el PPT, no de comparación de una oferta con otra

El Tribunal reitera una vez más dos cuestiones nucleares en el ámbito de la contratación pública, tales como que los pliegos (tanto de cláusulas administrativas como de prescripciones técnicas) son la ley que debe regir el contrato, de ahí su importancia en la fase de su elaboración y de otro lado el fundamental papel que cumplen el informe que exige el artículo 46 del TRLCSP, que deben caracterizarse por su rigurosidad, resultando congruentes y claros, dirigidos a lograr la convicción del Tribunal en cuanto a la legalidad y acierto en la contratación y no tanto en dar apurada contestación a las alegaciones del recurrente.

Conviene recordar que la intangibilidad de los pliegos deriva de la naturaleza jurídica contractual de los mismos. La intangibilidad o inmodificabilidad exige que, una vez aprobados, no sea posible variar sus cláusulas de manera unilateral, ni durante la licitación antes de la adjudicación, ni posteriormente cuando el contrato ya se haya adjudicado y se encuentre en fase de ejecución. Además, como pone de manifiesto el Acuerdo 15/2014, de 17 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón "Durante el proceso de licitación la inalterabilidad de los Pliegos se exige de un modo mucho más riguroso que durante la fase de ejecución, tal como se desprende de las previsiones contenidas en los artículos 115.1 y 116 del TRLCSP, relativas a que los PCAP y los PPT deberán aprobarse siempre antes de la licitación del contrato. Mandato legal que responde a la necesidad de respetar los principios básicos que rigen en materia de contratación administrativa, sobre igualdad, libre concurrencia, seguridad jurídica y transparencia dado que, si el órgano convocante modifica unilateralmente durante el procedimiento de licitación los requisitos y criterios de selección, se estarían vulnerando abiertamente los principios reseñados".

En el mismo sentido se expresa el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 1047/2015: "Del mismo modo, la Resolución n 548/2013, de 29 noviembre, tras citar también el artículo 145.1 del TRLCSP, reitera que "Como ha afirmado este Tribunal en numerosas ocasiones, la referencia al PCAP, se extiende también al pliego de prescripciones técnicas. De la presunción de que la presentación de la proposición implica la aceptación de las condiciones de prestación establecidas en el PPT, debe deducirse, en sentido contrario, que también es exigible que las proposiciones se ajusten a esas condiciones".

En suma, es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar las ofertas presentadas a lo establecido en el PPT, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta u ofertas presentadas que no se adecuen a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. De conformidad con lo expuesto, la alegación de la recurrente ha de contar con favorable acogida, pues tal y como queda constancia en el expediente, el producto ofertado no cumple con las prescripciones previstas en el PPT "Modo pediátrico: posibilidad de seleccionar energía julio a julio entre 1 y 10 julios". Y sin que este incumplimiento pueda verse subsanado por las manifestaciones bien de la empresa adjudicataria, bien del órgano de contratación de que la selección de cotas bajas de energía no son utilizables en la práctica, cuestión que habrá que achacar a la redacción del pliego, pero no puede perjudicar a los licitadores que, respetando sus prescripciones, presentan productos ajustados a estos.
En parecidos términos se expresa el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su resolución 72/2015: "En el seno de la contratación pública la jurisprudencia establece el sometimiento de la Administración y los licitadores a los Pliegos como ley del contrato, siendo éstos el elemento reglado que permite un control posterior, pues de lo contrario se puede estar discriminando a unos licitadores frente a otros e incurriendo en arbitrariedad en la valoración de las ofertas. Respecto de los licitadores supone que deben cumplir las condiciones previamente establecidas en los pliegos, en este caso presentar su oferta conforme a los requisitos técnicos contenidos en los pliegos y que en caso de no hacerlo puedan ser excluidos de la licitación.”
La fijación de las condiciones técnicas en el PPT es una atribución que la normativa reguladora de la contratación pública establece para la Administración, de forma tal que será el órgano de contratación el que fije las prescripciones técnicas mínimas que habrán de cumplir los licitadores.

Además, conviene recordar que la finalidad del recurso especial es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable. Sin embargo, este Tribunal aprecia que la valoración realizada por el órgano de contratación al valorar la oferta de la adjudicataria se ha apartado de los cánones de la discrecionalidad técnica de la Administración al no contar con justificación adecuada el apartarse del criterio consignado en el PPT, redactados en término incondicionado e indisponible, "tiempo máximo", ni detallarse tampoco la proporcionalidad alegada en su ponderación (al respecto, en la Resolución de Adjudicación se valora en el apartado relativo al lote 4, criterio "Idoneidad", con 5 puntos a la empresa recurrente, y con 10 a la adjudicataria, sin que se detallen en informes ulteriores las razones para esta diferente valoración).

Así, en primer lugar debe notarse que la forma en que está redactado el pliego no deja margen aparente a la proporcionalidad, al señalarse que el "Tiempo de recarga al 100% de un máximo de 3 horas", en el que cobra especial importancia el uso del parámetro tiempo "máximo", redactado de modo incondicionado y sin margen a priori para la ponderación alegada o proporcional.

En este sentido el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias en su Resolución 17/2015 "Es oportuno recordar que la carga de claridad en la elaboración y el contenido de los pliegos de condiciones, o de cláusulas administrativas particulares, es de los poderes adjudicadores, y por tanto las cláusulas ambiguas, contradictorias o confusas, que no hayan sido disipadas durante el proceso de selección, son también responsabilidad de los mismos. La confusión entre el clausulado de los Pliegos exige un criterio hermenéutico proclive al principio de igualdad de acceso, de forma que la "oscuridad" de las cláusulas no puede perjudicar a los posibles licitadores. Por ello, resulta desproporcionado y contrario a la equidad, que los poderes adjudicadores tengan la facultad de seleccionar cuál regla del pliego de condiciones aplica, cuando existen otras contradictorias, confusas o ambiguas, haciéndole soportar todas las consecuencias jurídicas de su error al oferente o licitador, quienes no elaboraron el pliego de condiciones.

La Administración no puede salvar la contradicción o falta de precisión que pudiera existir en las cláusulas 9.3 y 12.3 del PCAP, mediante una interpretación que perjudique a quienes cumplieron con lo establecido en ellas, máxime si como consecuencia de la inclusión en el sobre n 2 de información a reflejarse en el sobre n 3, deriva su exclusión ope legis.

A mayor abundamiento, solicitada aclaración por este Tribunal sobre el criterio utilizado, en el informe complementario de 27 de enero de 2016, lejos de profundizar en las alegaciones vertidas con anterioridad sobre la ponderación y trato igualitario a los licitadores, se señala que "En las últimas recomendaciones de la European Resucitacion Council (ERC) de 2015, Guías de la ERC, de soporte vital avanzado ni en la 40 edición del manual de soporte vital avanzado se la Semicyuc existe ninguna referencia, ni recomendación sobre el tiempo que debe de emplear la batería del desfibrilador para cargarse al 100%. Creemos que es un aspecto de escasa o nula trascendencia desde el punto de vista asistencial para equipos que se van a utilizar en plantas de hospitalización dotadas de abundantes tomas de corriente eléctrica".


Por otro lado, el cumplimiento de las condiciones técnicas debe quedar acreditado por comparación de la oferta con el PPT. Lo que procede, por tanto, es determinar si la oferta de la adjudicataria cumple o no con las prescripciones mínimas, mediante una operación de comprobación con lo exigido en el PPT, no de comparación de una oferta con otra. Como se ha adelantado, durante el proceso de licitación la inalterabilidad de los pliegos se exige de un modo mucho más riguroso que durante la fase de ejecución, tal como se desprende de las previsiones contenidas en los artículos 115.1 y 116 del TRLCSP, relativas a que los PCAP y los PPT deberán aprobarse siempre antes de la licitación del contrato. Las proposiciones que incumplan las prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable.

Mandato que responde a la necesidad de respetar los principios básicos que rigen en materia de contratación administrativa, sobre igualdad, libre concurrencia, seguridad jurídica y transparencia dado que, si el órgano convocante modifica unilateralmente durante el procedimiento de licitación los requisitos y criterios de selección, se estarían vulnerando abiertamente los principios reseñados. La finalidad de toda licitación pública es obtener la prestación solicitada en las mejores condiciones económicas, garantizando e todo caso la transparencia y concurrencia necesaria para conseguir la mayor eficiencia.

A la vista de la insuficiente justificación ofrecida por el órgano de contratación en su informe y de acuerdo con lo expuesto, no parece que puedan aceptarse sus argumentos. Cuestión distinta es si las exigencias contenidas en los pliegos se configuraron adecuadamente, cuestiones sobre las que este Tribunal no pude entrar ante la ausencia de impugnación de los pliegos en tiempo y forma, en cuanto éstos, como ya se ha señalado, constituyen la ley del contrato y, por tanto, deben respetarse los criterios fijados en ellos si, como es el caso, fueron libremente aceptados por los licitadores. Para la resolución del recurso el Tribunal debe partir exclusivamente de la validez de los pliegos.

Si bien la contratación pública debe ajustarse "a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa" (artículo 2 del TRLCSP) estos principios no pueden hacerse efectivos sino siguiendo el procedimiento legalmente establecido, y este pasa por una estudiada elaboración del PCAP y del PPT, con vista en estos principios, pero no una vez aprobados estos se habilite de facto a la administración para apartarse de estos so pretexto de la innecesariedad de sus prescripciones, lo que podrá dar lugar en su caso a deducir las responsabilidades que correspondan bien a iniciar los procedimientos revisorios que oportunos, más no por la vía de los hechos a reinterpretar las prescripciones dadas, en obligado respeto a la igualdad de todos los licitadores.