Resolución 993/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La cuestión aquí controvertida pivota esencialmente alrededor de la necesidad o no de determinados equipos para la adecuada ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

En concreto, tanto FENIN como AGILENT postulan que, en relación con el Lote 1, de los 11 equipos que han de ser objeto de cesión, únicamente 4 de ellos son necesarios para la adecuada realización de las técnicas de determinación de cuya licitación se trata.

Especifica además la asociación recurrente que no se discute la obligación de ceder dichos equipos, manifestando conocer la doctrina de este Tribunal sobre dicho extremo, sino la inclusión de los mismos en el pliego, por no ser necesarios para la consecución del fin a que se refiere el suministro (que es la "realización de determinaciones automatizadas de técnicas no histoquímicas").

Nos hallamos por tanto ante la necesidad de ponderar la discrecionalidad técnica del órgano de contratación con las exigencias contenidas en la LCSP, que en su artículo 28.1 (citado por ambas recurrentes) reitera la necesidad de que, a la hora de celebrarse un contrato público, las prestaciones objeto de aquél sean las oportunas para la adecuada satisfacción de las necesidades a satisfacer: "1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación".

Así las cosas, no puede este Tribunal entrar a valorar en concreto las visicitudes técnicas específicas inherentes a dichos equipos, como tampoco, por ejemplo, si un congelador de hasta -80 grados es necesario para la realización de las pruebas objeto de la licitación. Sin embargo, sí podemos, en el marco de lo establecido en los pliegos y de acuerdo con los informes técnicos que en ellos figuran, valorar y determinar si resulta de dicha documentación una justificación, cuando menos, razonable, que explique la inclusión de aquéllos en el contrato.

Para analizar este motivo de impugnación debemos por tanto partir de la asentada doctrina de este Tribunal acerca de las amplias facultades de que goza el órgano de contratación a la hora de la determinación y conformación del objeto contractual. Al respecto, en nuestra Resolución n 991/2015 razonábamos como sigue:

"En el análisis de la cuestión controvertida, debe tenerse presente que el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar, a fin de garantizar, como señala el artículo 1 del TRLCSP, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos. Decíamos en nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad"".

La cuestión pivota pues en determinar si nos encontramos dentro de los límites de la ciencia y de la técnica, para lo cual debemos identificar el objeto del contrato, que se define en el PCAP en los siguientes términos: "El objeto del presente expediente es el Suministro de reactivos así como cualquier material necesario para la realización de determinaciones automatizadas de técnicas histoquímicas y no histoquímicas (tinciones de hematoxilina-eosina (HE), técnicas de Inmunohistoquímica (IHQ), de Inmunofluorescencia (IF), de Hibridación in situ con fluorescencia/cromogénica (HIS) y Farmacodiagnóstico), necesarios para cubrir la actividad del Laboratorio de Anatomía Patológica del Departamento de Salud de La Ribera".

A su vez, tal y como indica la asociación recurrente, la memoria justificativa del contrato aquí analizado señala que la necesidad a satisfacer y el objeto del contrato son:
1) suministro de los reactivos y demás material (fungible y no fungible -debiendo este segundo ser de la última generación tecnológica y entregado en régimen de cesión-) necesario para la realización de determinaciones automatizadas de técnicas histoquímicas y no histoquímicas (técnicas que se identifican -HE, IHQ, IF, HIS y Farmacodiagnóstico-);
2) el mantenimiento del referido equipamiento necesario para la realización de determinaciones automatizadas de las indicadas técnicas histoquímicas y no histoquímicas;
3) la instalación de las revisiones tecnológicas de ese equipamiento, su conexión al sistema informático y la adaptación de esos equipos y tecnología a su ubicación.

Afirman al respecto las recurrentes que ninguno de los 8 equipos que ellas identifican sirve para realizar determinaciones automatizadas de técnicas no histoquímicas, ni son equipos específicos o vinculados unívocamente a las técnicas no histoquímicas.
En concreto se trata de los siguientes equipos: - Microscopio de inmunofluorescencia/FISH - Sistema de macrofotografía - Equipamiento para digitalización - Marcador de casetes automático - Marcador de portaobjetos automático - Hardware y software de conexión - Congelador de laboratorio de tipo arcón (horizontal) de -80 c

Al respecto, el órgano de contratación reconoce que se trata de equipos adicionales, que no realizan determinaciones stricto sensu.

Sin embargo, postula con acierto que concurre una estrecha interrelación entre el material del concurso y los equipos de los que se solicita su cesión, aunque alguno de ellos no utilice reactivos, y argumenta que se está solicitando la cesión del equipo imprescindible para llevar a cabo las prestaciones necesarias y complementarias para la consecución del fin a que se refiere el suministro: proporcionar información relativa a un estado fisiológico o patológico, o relativa a una anomalía congénita, o para determinar la seguridad y compatibilidad/supervisión de medidas terapéuticas. Ofrece un razonamiento, sin duda escueto, pero que permite apreciar, dentro del respeto a la discrecionalidad técnica del órgano de contratación, que nos hallamos ante equipos que, aunque no supongan la realización de pruebas de determinación stricto sensu, están integrados en la cadena de trabajo, pudiendo por ende ser objeto de la misma licitación.

Resulta aquí de aplicación la doctrina recogida en nuestra Resolución 180/2020, de 6 de febrero, en la que ya reiteramos que se considera admisible que el órgano de contratación exija, juntamente con los suministros que se demandan, la cesión de los equipos necesarios para su uso, y otras prestaciones necesarias y complementarias para la consecución del fin a que se refiere el suministro. Es decir, en dicha resolución examinamos y distinguimos, por un lado, la obligación de ceder los equipos correspondientes, y por otra, la de que incluir en el objeto del contrato prestaciones necesarias y complementarias para la consecución del fin a que se refiere el suministro, que es aquí el caso. Lo anterior arroja la conclusión de que, si bien el equipamiento señalado por las recurrentes, no tiene por objeto estrictamente la realización de las pruebas de determinación, se ofrece por el órgano de contratación una explicación razonable de su inclusión, quedando el mismo integrado en la cadena de trabajo de la que forman parte dichas pruebas, por lo que este motivo debe ser desestimado.

Debemos a continuación examinar las alegaciones vertidas por ambas recurrentes respecto de los criterios que para la fijación del precio se establecen en los pliegos.

Para ello hemos de partir del tenor literal de los mismos, que en el Anexo I del PCAP establecen (apartado F, página 9) un precio máximo por determinación (precio unitario), esto es, el precio máximo por el concreto número de reactivos y otro material fungible que se han de utilizar para la realización de una técnica analítica y obtención de una determinación (así lo señala la página 6 del Anexo I del PCAP, indicando que "el precio unitario por determinación se corresponderá con el precio medio unitario de todos los reactivos y otro material fungible necesaria para cada determinación" y que "las empresas licitadoras aportarán en su oferta el precio unitario desglosado de cada REACTIVO y/u otro MATERIAL FUNGIBLE NECESARIO para cada determinación, especificado en el sobre 2"; y lan)".
Es decir, se configura el pago del precio de la manera típicamente propia de un contrato de suministro, de suerte que el adjudicatario del lote 1 deberá ir suministrando los reactivos y demás fungibles necesarios para la realización de determinaciones automatizadas a medida que el Laboratorio de Anatomía Patología se los vaya requiriendo, y de acuerdo con el apartado W (página 22) del Anexo I del PCAP, por razón de los bienes que vaya entregando se procederá al pago del correspondiente precio unitario. Sin embargo, suscita problemas a las recurrentes el hecho de que los tantas veces citados equipos "complementarios", así como otras prestaciones de carácter humano fijadas en los pliegos, no lleven fijado un precio "independiente", por lo que consideran que se trataría de prestaciones gratuitas a efectuar sin contraprestación, atentando contra el carácter oneroso inherente a todo contrato público.

Asiste aquí la razón a las recurrentes por cuanto la fijación del precio global o unitario no debe ser confundida con la inclusión en el seno del mismo de otras prestaciones que, si bien son accesorias, no dependen directamente de los reactivos de cuya entrega se trata, siendo un indicio particularmente relevante que no obre en los pliegos dato detallado sobre dicho extremo, más allá de una referencia en el Anexo I del PCAP (página 9) a que el valor estimado del contrato se ha calculado teniendo en cuenta los precios habituales de mercado.

Así ( y en línea con el razonamiento que empleamos en la Resolución 180/2020), ni en el PCAP ni en el expediente se recoge el desglose del precio unitario máximo determinado de los reactivos con la indicación de cada uno de los importes parciales de las otras prestaciones complementarias o accesorias, sean cesión de equipos, suministro de otros fungibles, etc., que se imputan en aquél precio unitario y han servido para determinar el precio unitario máximo de licitación de los reactivos como precio unitario del conjunto (importe unitario del suministro propiamente dicho de los contrastes, más el de los inyectores y del resto de fungibles y consumibles, etc.), para que de este modo se pueda constatar que el importe o coste de tales prestaciones complementarias y/o adicionales o accesorias integran el precio unitario citado, no son gratuitas, sino que su importe estimado está incluido dentro del precio unitario de licitación, es decir, no tienen coste adicional separado al ya estimado e imputado en el precio unitario del producto principal objeto del suministro.


En consecuencia, debemos estimar este segundo motivo, debiendo anularse la regulación que en los pliegos se efectúa de la fijación del precio, con el fin de incorporar el detalle suficiente para conocer el coste total de las prestaciones, incluyendo aquéllas accesorias que ni tan siquiera emplean reactivos.