Resolución Resolución 108/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Con carácter previo al examen de las alegaciones de las partes, procede señalar los siguientes datos de interés para la resolución de la controversia:
1) La cláusula 6.3.1 del PCAP establece que "Igualmente, mediante dicha declaración responsable (DEUC) se acreditará, conforme dispone el párrafo 3 del apartado d) del artículo 71 de la LCSP el cumplimiento de las siguientes circunstancias: (_)

-Que la empresa cumple con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, conforme a la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. La aplicación paulatina de las medidas en el caso de las empresas de 50 o más trabajadores y de lo dispuesto en los apartados 2, 4, 5 y 6 del artículo 46 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, se ajustará al calendario establecido en la Disposición transitoria décimo segunda de la referida Ley".

2) La oferta de FRESENIUS resultó propuesta para la adjudicación del lote 15 del contrato, siendo requerida dicha entidad para presentar la documentación previa a la adjudicación.

El 14 de diciembre de 2023, la ahora recurrente presentó, en lo que aquí interesa,

(i)una declaración sobre la implantación de un PI en la empresa desde el año 2011,
(ii) el texto de un PI por el periodo 2020-2024, cuyo ámbito de aplicación y vigencia señala textualmente que "El presente Plan de Igualdad tendrá una duración de cuatro años a contar desde la aprobación del mismo, es decir, 14 de enero de 2021 a 13 enero de 2024. Será renovado una vez haya finalizado la vigencia del mismo. (_) Se negociará el Segundo Plan en los dos meses siguientes a la finalización de la vigencia del Primer Plan. Durante ese periodo, se prorroga su vigencia hasta la aprobación del siguiente Plan de Igualdad" y
(iii) documento obtenido a través del REGCON en el que se indica que el citado PI fue inscrito el 12 de febrero de 2021, teniendo vigencia desde el 14 de enero de 2021 al 13 de enero de 2024. Esta información ha sido constatada por este Tribunal mediante consulta pública al citado registro.

3) En la sesión de la mesa de contratación, de 19 de enero de 2024, se acordó que FRESENIUS debía aclarar en el plazo de tres días naturales si "respecto del Plan de Igualdad, cuya inscripción aparece caducada en el REGCON, se ha solicitad la renovación de la inscripción".
El 1 de febrero de 2024, la ahora recurrente presentó una declaración indicando que "(_) en la actualidad, la Empresa FRESENIUS KABI ESPAÑA, S.A. se encuentra en un proceso de negociación de su Plan de Igualdad, a los efectos de plasmar mejoras realizadas en el último año. Por este motivo, se ha solicitado al REGCON la posibilidad de prorrogar la inscripción del Plan actual, a la espera de poder registrar el nuevo".

4) En la sesión de la mesa de contratación, de 2 de febrero de 2024, se excluyó a FRESENIUS por no acreditar la vigencia del PI inscrito en el REGCON.

Expuestos los antecedentes necesarios para resolver la controversia, hemos de referirnos ahora al criterio de este Tribunal en la materia (Resoluciones 503/2022, 581/2022, 26/2023, 138/2023, 303/2023 361/2023, 540/2023, 602/2023 y 631/2023 y 13/2024, entre otras), conforme al cual la obligación de contar con un plan de igualdad a los efectos de no incurrir en prohibición de contratar pasa por que el citado plan se halle inscrito en el registro correspondiente a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas.

(….)

Asimismo, hemos indicado en nuestras resoluciones que el efecto excluyente de la licitación que determina la circunstancia de estar incurso en esta prohibición de contratar no es automático, pues previamente debe otorgarse al licitador afectado la posibilidad de presentar pruebas de suficiencia de las medidas correctoras o "self-cleaning" que haya podido adoptar para demostrar su fiabilidad.
No obstante, ya señalábamos en nuestra Resolución 26/2023 que
"En cualquier caso, procede advertir de los notables esfuerzos realizados por las instancias europeas y nacionales en los últimos años para fomentar una contratación pública sostenible y socialmente responsable, dotando así de una mayor visibilidad a los aspectos sociales y medioambientales y concienciando a las empresas de la importancia de su cumplimiento. Por ello, si bien las medidas de sefl-cleaning constituyen una exigencia derivada de la aplicación del principio de proporcionalidad (artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE y 132.1 de la LCSP) tendentes a evitar el efecto excluyente de la licitación -particularmente, en supuestos donde la infracción normativa carezca de entidad suficiente-, la adecuada garantía del principio de igualdad de trato entre licitadores y la evitación de un margen de discrecionalidad excesivo por parte de los órganos de contratación para decidir qué medidas son o no adecuadas, exigiría que las mismas, en supuestos como el enjuiciado, demostraran que ya se está en condiciones de contar con un plan de igualdad adecuado a la legislación vigente con ocasión del trámite establecido en el artículo 150.2 de la LCSP".


De este modo, en nuestra Resolución 264/2023 veníamos a concretar que se acredita no estar incurso en la prohibición de contratar -que estamos examinando- a través de un PI ajustado a la normativa e inscrito en el registro a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, si bien el licitador incurso en esta prohibición de contratar por no disponer a la citada fecha de un PI inscrito en el REGCON puede evitar el efecto excluyente de la licitación aportando con posterioridad durante el curso de la licitación la inscripción y registro del citado plan.


Es más, se añadía en dicha resolución que "En cualquiera de los dos supuestos, se considerará suficiente la solicitud de inscripción del PI siempre que, a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas o a la fecha de expiración del plazo del requerimiento que se efectúe con posterioridad, durante la licitación, deba entenderse transcurrido el plazo para la inscripción y publicación del plan".


Pues bien, en el supuesto analizado, la documentación obrante en el expediente de contratación, que este Tribunal ha tenido la oportunidad de examinar, permite constatar que el PI aportado por la recurrente fue aprobado el 14 de enero de 2021. Asimismo, el apartado 2 del texto del plan se refiere al marco normativo citando, entre las normas estatales de aplicación, la LOI, el Real Decreto-Ley 6/2019 y los Reales Decretos 901 y 902, ambos de 2020.
Además, en ese nuevo contexto normativo, el citado apartado 2 se refiere al ámbito de aplicación y vigencia del plan, señalando que su duración se extiende desde el 14 de enero de 2021 a 13 de enero de 2024 y que se negociará el segundo plan en los dos meses siguientes a la finalización de su vigencia, durante los cuales esta será prorrogada hasta la aprobación del siguiente PI.


En lo que se refiere al REGCON, consta la inscripción del PI el 12 de febrero de 2021, previéndose su vigencia desde el 14 de enero de 2021 al 13 de enero de 2024.


Se observa, pues, que el PI se ha amparado en la nueva normativa sobre la materia y, en particular, en el Real Decreto 901/2020, siendo su inscripción en el REGCON prueba suficiente de su acomodo a las exigencias de dicha norma reglamentaria, pues, de lo contrario, el plan no habría resultado inscrito, dado el control previo de legalidad que corresponde a la autoridad laboral (artículo 8 del Real Decreto 713/2010).


Ciertamente, la vigencia del PI se extendía al 13 de enero de 2024 y así se hace constar en el REGCON. Ahora bien, ha de partirse de la premisa de que la autoridad laboral debió verificar la legalidad del texto íntegro del plan antes de proceder a su inscripción pues, de lo contrario, el citado plan no habría accedido al registro. Por tanto, la cláusula sobre prórroga del plan, tras la expiración de su vigencia, para la negociación del nuevo en los dos meses siguientes debe entenderse válida, aunque tal previsión no haya accedido expresamente al registro.


Así las cosas, la mesa de contratación, al examinar la documentación presentada por la recurrente con carácter previo a la adjudicación, pudo entender que, en ese momento, era válido y estaba vigente el plan de igualdad presentado. Y si bien puede considerarse prudente la postura de aquel órgano colegiado al solicitar aclaración a la recurrente, hemos de reiterar que la inscripción del texto íntegro del plan permitía la aplicación strictu sensu de su contenido y, por ende, de la prórroga de su vigencia que se prevé en términos taxativos durante la negociación del siguiente plan en los dos meses siguientes a la finalización de la vigencia del aquí examinado.


Con base en lo expuesto, el acuerdo de exclusión de la mesa -basado en la falta de acreditación de la vigencia del PI inscrito en el REGCON- resulta ciertamente desproporcionado porque, a la fecha en que se adoptó (2 de febrero de 2024) el plan aportado por FRESENIUS seguía siendo de aplicación en virtud de la prórroga.


Además, no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado la Resolución 469/2022 de este Tribunal que se cita en el propio acuerdo impugnado:
- En el caso analizado en la resolución citada, el PI no se había adaptado al Real Decreto 901/2020 en el plazo previsto a tal fin en dicha norma. Por tal razón, decíamos que el hecho de que estuviese en curso el proceso negociador no atemperaba los efectos del incumplimiento normativo.

- En el supuesto aquí analizado, el PI sí se encuentra adaptado a la normativa vigente y ha accedido al RE - GCON, y lo único que se discute en la extensión de sus efectos mientras se negocia el nuevo plan.

Por otro lado, el órgano de contratación aduce que FRESENIUS acompaña al escrito de recurso un acta de la comisión de igualdad de la empresa, de 29 de febrero de 2024, en la que se fija para el 11 de marzo la reunión en la que se iniciarán las negociaciones para el Plan de Igualdad 2025-2028. Considera aquel órgano que ello denota que las negociaciones del nuevo plan no se iniciaron en el plazo de dos meses desde la expiración de la vigencia del plan aportado, lo cual supone que el plan perderá, en cualquier caso, su vigencia incurriendo la empresa en prohibición de contratar.

La anterior alegación del órgano de contratación no puede acogerse por dos motivos: porque está anticipando un incumplimiento futuro de la empresa que aún no se ha producido y porque este Tribunal solo puede analizar si el acuerdo impugnado incurre o no en alguna infracción del ordenamiento jurídico, razón por la que debemos estar al examen de la legalidad de dicho acuerdo en el momento en que se dicta que es el 2 de febrero de 2024, cuando aún resultaba de aplicación el PI aportado a la licitación que, como hemos señalado, se encontraba adaptado al Real Decreto 902/2020, vigente e inscrito en el REGCON.

Con base en las anteriores consideraciones, el recurso debe ser estimado.

Ello hace innecesario entrar en el examen de las otras alegaciones vertidas en el escrito de impugnación pues, aun no compartiendo los argumentos de la recurrente, el sentido de esta resolución seguiría siendo favorable para aquella.

En cualquier caso, nos pronunciamos sobre estos extremos:

- La recurrente sostiene que el PCAP no indica nada sobre el registro del PI y mucho menos sobre su exigencia como requisito necesario para contratar. Frente a tal manifestación, se ha de indicar que la incursión en esta causa de prohibición no puede depender de lo que se indique o no en los pliegos, sino solo de lo que se prevea en la LCSP en conexión con las normas reguladoras de los PI. En cualquier caso, aun cuando el pliego no indique nada sobre el registro del PI, la mesa siempre puede exigir, con carácter previo a la adjudicación, la documentación pertinente (véase el artículo 140.3 de la LCSP).

- Por último, sobre el carácter no constitutivo de la inscripción en el REGCON a que alude la recurrente, venimos señalando (por todas, se cita la Resolución 532/2023) que "no niega este Tribunal que aquella [la inscripción] cumpla funciones de publicidad, pero, como ya se ha indicado, la inscripción es obligatoria según el artículo 11 del Real Decreto 901/2020 y supone el trámite final de un procedimiento en el que la autoridad laboral controla la legalidad del PI; de modo que no se producirá la inscripción si meritado plan no se acomoda en todos sus términos a las normas vigentes de aplicación. Ya hemos señalado que el artículo 8.3 del Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, dispone que "Comprobado que el convenio o acuerdo colectivo no vulnera la legalidad vigente ni lesiona gravemente el interés de terceros, la autoridad laboral competente, procederá a dictar resolución ordenando su registro, depósito y publicación en el boletín oficial correspondiente." (el subrayado es nuestro).

Así pues, lo dispuesto en el artículo 71.1 d) de la LCSP sobre la circunstancia de prohibición de contratar consistente en "no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres", debe ponerse en relación con el marco normativo expuesto, no pudiendo adverarse la conformidad del PI a dicha normativa si el mismo no se encuentra debidamente inscrito en el REGCON en los términos exigidos por el Real Decreto 901/2020".

Sin perjuicio de estas dos consideraciones, el recurso ha de ser estimado conforme a lo expresado en este fundamento de derecho.

En consecuencia, procede anular el acuerdo de exclusión impugnado debiendo continuar el procedimiento de adjudicación, lo que no obsta a que el órgano de contratación pueda solicitar a la recurrente, antes de la formalización del contrato y/o durante su ejecución, la documentación pertinente que acredite la vigencia del PI, una vez transcurrido los dos meses de prórroga previstos en el apartado 2 de dicho documento, validada en su caso por la autoridad laboral.

Por último, no ha lugar a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión del procedimiento de adjudicación, habida cuenta que el recurso ha sido ya resuelto.