Resolución Resolución 126/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo, conviene indicar que la asociación recurrente, tal y como se ha indicado en los antecedentes, había interpuesto, con carácter previo, el recurso 417/2021 frente al anuncio de licitación y los pliegos del procedimiento abierto para la contratación del servicio de hemodiálisis en centros externos de diálisis, diálisis peritoneal ambulatoria continua y diálisis peritoneal domiciliaria con cicladora de alto y bajo volumen, opciones complementarias, hemodiálisis en domicilio con máquina de los centros de la plataforma logística sanitaria de Sevilla. Dicho recurso -pendiente de resolución en este Tribunal- se circunscribía a los lotes 1 al 9 del servicios de hemodiálisis en centros externos, y en el suplico la asociación solicitaba la anulación de la convocatoria, pliegos, resolución de rectificación de errores, actas de consultas y aclaraciones y, en suma, la anulación de la licitación en cuanto a dichos lotes.

(…)
Una vez expuesto lo anterior, abordamos, a continuación la cuestión de fondo que se circunscribe a determinar la conformidad a derecho del desistimiento parcial acordado por el órgano de contratación, que es el objeto de enjuiciamiento en el presente recurso, dada la naturaleza revisora de este Tribunal.

Antes de nada, y con finalidad clarificadora, resulta ilustrativo indicar que la configuración del objeto contractual establecido en el PCAP para el servicio de hemodiálisis en centros externos de diálisis, diálisis peritoneal ambulatoria continua y diálisis peritoneal domiciliaria con cicladora de alto y bajo volumen, opciones complementarias, hemodiálisis en domicilio con máquina, de los centros de la plataforma logística sanitaria de Sevilla establecía la división en los lotes y agrupaciones de lotes que se describen en la clausula 2.1.6 en los siguientes términos:

"Los servicios objeto de esta contratación podrán ser ofertados, conforme se recoge en el apartado 5.2 del cuadro resumen, por los lotes y agrupaciones de lotes siguientes: - Lote 1: Club diálisis: Hemodiálisis incluyendo suplemento de bicarbonato: más de 780 sesiones de tratamiento al mes-ZBS de Castilleja de la Cuesta, Brenes, Sanlúcar la Mayor, Olivares, Camas, Santa Olalla de Cala, Guillena, Alcalá del Río, La Algaba, La Rinconada, Distritos municipales Norte, Triana y Los Remedios - Lote 2: Club diálisis: Hemodiálisis incluyendo suplemento de bicarbonato: 521- 780 sesiones de tratamiento al mes- ZBS de La Luisiana, Cazalla de la Sierra, Constantina, Cantillana, Lora del Río y Carmona. - Lote 3: Club diálisis: Hemodiálisis incluyendo suplemento de bicarbonato: más de 780 sesiones de tratamiento al mes-ZBS de Arahal, Los Alcores, Alcalá de Guadaira y Dos Hermanas. - Lote 4: Club diálisis: Hemodiálisis incluyendo suplemento de bicarbonato: más de 780 sesiones de tratamiento al mes-ZBS de Écija, Marchena, Osuna, Estepa, Puebla de Cazalla y El Saucejo. - Lote 5: Club diálisis: Hemodiálisis incluyendo suplemento de bicarbonato: más de 780 sesiones de tratamiento al mes-ZBS de Mairena del Aljarafe, San Juan de Aznalfarache, Coria del Río, Pilas y Tomares. - Lote 6: Club diálisis: Hemodiálisis incluyendo suplemento de bicarbonato: más de 780 sesiones de tratamiento al mes-ZBS de Lebrija, Las Cabezas de San Juan, Los Palacios y Villafranca, Utrera, Morón y Montellano. - Lote 7: Club diálisis: Hemodiálisis incluyendo suplemento de bicarbonato: más de 780 sesiones de tratamiento al mes-Distritos municipales Sur y Palmera-Bellavista, de Sevilla. - Lote 8: Club diálisis: Hemodiálisis incluyendo suplemento de bicarbonato: más de 780 sesiones de tratamiento al mes-Distritos municipales Casco Antiguo, San Pablo-Santa Justa, Nervión, de Sevilla. - Lote 9: Club diálisis: Hemodiálisis incluyendo suplemento de bicarbonato: más de 780 sesiones de tratamiento al mes-Distritos municipales Este-Alcosa-Torreblanca, Cerro-Amate, Nervión, de Sevilla.

- Agrupación 1: Modalidades de diálisis domiciliaria que usan solamente suplemento de bicarbonato. Compuesta de los siguientes lotes: - Lote 10. Diálisis domiciliaria: Diálisis peritoneal contínua ambulatoria con asistencia sanitaria-DPCA. - Lote 11. Diálisis domiciliaria: Diálisis peritoneal automatizada con asistencia sanitaria-Con cicladora (DPA), de volumen superior a 15 litros/día. - Lote 12. Diálisis domiciliaria: Diálisis peritoneal automatizada con asistencia sanitaria-Con cicladora (DPA), de volumen inferior a 15 litros/día. Y la siguiente opción complementaria: - Lote 13. Suplementos para diálisis-Suplemento bicarbonato.

- Agrupación 2: Modalidades de diálisis domiciliaria que usan suplemento de poliglucosa, usen o no, además, bicarbonato. Compuesta de los siguientes cinco lotes: - Lote 14. Diálisis domiciliaria: Diálisis peritoneal continua ambulatoria con asistencia sanitaria- DPCA. - Lote 15. Diálisis domiciliaria: Diálisis peritoneal automatizada con asistencia sanitaria-Con cicladora (DPA), de volumen superior a 15 litros/día. - Lote 16. Diálisis domiciliaria: Diálisis peritoneal automatizada con asistencia sanitaria-Con cicladora (DPA), de volumen inferior a 15 litros/día.

Y las siguientes opciones complementarias: - Lote 17. Suplementos para diálisis-Suplemento poliglucosa. - Lote 18. Suplementos para diálisis-Suplemento bicarbonato."

Conviene tener presente que AEAN en el recurso 417/2021 impugna la convocatoria de la licitación y los pliegos con relación a los lotes 1 al 9 del servicio de hemodiálisis en centros externos.

Una vez expuesto lo anterior, a la vista de las posturas de ambas partes, procede, analizar, en primer lugar, la naturaleza de la infracción cometida por el órgano de contratación, a fin de determinar si fue o no correcta la vía procedimental escogida para subsanarla. Por otro, habremos de analizar si es viable o no el desistimiento parcial de la licitación acordado por el órgano de contratación, a la vista de la configuración del concreto objeto contractual definido en el pliego, sin perjuicio de que la cuestión haya de abordarse, de manera paralela, desde el plano teórico-conceptual.

Comenzando por la primera cuestión, como ya se ha indicado, la justificación del desistimiento parcial se basó en el error advertido en las tarifas de las sesiones para los lotes 8 y 9, que figuraban en el apartado 8.1.3 del cuadro resumen del pliego. Dichas tarifas para cada una de las sesiones de hemodiálisis figuraban con un precio, 131,122714 euros, inferior al precio fijado por la Orden de 31 de octubre de la Consejería de Salud, 133,324076 euros.

Según la resolución de desistimiento, dicho error, al afectar al cálculo del presupuesto de licitación, era no subsanable, y por ello se consideró necesario acordar el desistimiento parcial del procedimiento de adjudicación, al amparo del artículo 152 de la LCSP, a fin de evitar la afectación de los principios inspiradores del procedimiento de contratación administrativa. Dicho argumento es reforzado por el órgano de contratación en su informe al recurso, si bien, en lo que parece ser una contradicción interna en la argumentación que desarrolla, califica el error de hecho, material o aritmético, para invocar, a continuación, el artículo 152 que, en su apartado cuarto, exige sin ambages que el desistimiento esté fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación.

Por su parte, la asociación recurrente no cuestiona la calificación del error como insubsanable por lo que la naturaleza o entidad de la infracción que dio origen al desistimiento no es cuestión controvertida por las partes. Ahora bien, mientras la asociación recurrente considera que el desistimiento parcial alteró las condiciones de la licitación de tal manera que habría indefectiblemente que proceder a la retroacción de actuaciones para corregir los vicios de los pliegos y convocar nuevamente la licitación, el órgano de contratación insiste que el desistimiento de unos lotes no afecta a lotes que son independientes entre sí, no procediendo la retroacción de actuaciones, ni el otorgamiento de un nuevo plazo de presentación de proposiciones.

Pues bien, este Tribunal, tras el análisis efectuado, considera que el error en la fijación de las tarifas para las sesiones de hemodiálisis, a diferencia de lo que consideran las partes, y este dato es esencial, era un error subsanable puesto que, a pesar de que, por su entidad, determinaba una modificación significativa del pliego, al afectar al importe de la tarifa, pudo perfectamente subsanarse por la vía del artículo 136.2 de la LCSP, dado el momento procedimental en que fue advertido, cuando aún no había expirado el plazo de presentación de proposiciones.

En efecto, el citado precepto establece lo siguiente: "Los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, asimismo, en el caso en que se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos de la contratación, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 122.1 y 124.

En todo caso se considerará modificación significativa de los pliegos la que afecte a: a) La clasificación requerida. b) El importe y plazo del contrato. c) Las obligaciones del adjudicatario. d) Al cambio o variación del objeto del contrato."

El órgano de contratación alega que, tras detectar el error, se consideró necesario acordar el desistimiento parcial, a fin de preservar los principios que han de inspirar el procedimiento de contratación administrativa, y tratándose la modificación de la tarifa de un error no subsanable.

Sin embargo, hemos de tener presente que el plazo de presentación de proposiciones no había finalizado cuando el 17 de septiembre de 2021 se dicta la resolución de desistimiento parcial, por lo que, este Tribunal considera que el error detectado debió haberse subsanado por la vía del artículo 136. 2 de la LCSP, prevista -como ha sostenido ya este Tribunal en otras ocasiones- para aquellos casos en que procede ampliar el plazo inicial de presentación de ofertas cuando dicho plazo está todavía en vigor y se dan las circunstancias descritas en dicho precepto, pero no para cuando aquel ya ha finalizado, lo que no sucedía en el caso analizado.( v.g Resolución de este Tribunal 62/2021).

Concurrían por tanto, a juicio de este Tribunal, las condiciones sustantivas y temporales, requeridas por el artículo 136.2 de la LCSP que hubieran permitido perfectamente corregir la infracción o el error detectado, mediante una modificación del pliego, y en concreto, una corrección del precio de las tarifas para los lotes afectados por el error, y la concesión de una ampliación del plazo de presentación de proposiciones, que en aquel momento aún no había finalizado y era posible. Ha de censurarse al órgano de contratación que, en lugar de utilizar esta vía, acudiera a un desistimiento parcial del procedimiento de licitación que abocó, tal y como defiende la recurrente, a una modificación sustancial de las condiciones de la licitación, que evidencia la inviabilidad de que perviva el resto del procedimiento de licitación, una vez suprimidos los lotes 8 y 9, según expondremos a continuación.

Efectivamente, el objeto del contrato aparece definido en la cláusula 2.1.2 del pliego y es el servicio de hemodiálisis en centros externos de diálisis, diálisis peritoneal ambulatoria continua y diálisis peritoneal domiciliaria con cicladora de alto y bajo volumen, opciones complementarias, hemodiálisis en domicilio con máquina, de los centros de la plataforma logística sanitaria de Sevilla.

85111900-9 Servicios de diálisis en el hospital 85141211-1 Servicios de tratamiento médico de diálisis a domicilio.

La cláusula 2.1.6 prevé la división en lotes con el contenido que anteriormente hemos reproducido.

Consideramos que la división en lotes del objeto contractual, que el artículo 99 de la LCSP prevé como regla general para facilitar el acceso a la licitación de las pequeñas y medianas empresas, no afecta al carácter inescindible del objeto contractual como un todo, ni a la unicidad del procedimiento de adjudicación. Y nada tiene que ver que los diversos lotes en que se divide el objeto contractual del servicio de hemodiálisis sean susceptibles de adjudicación independiente, tesis en la que pretende ampararse el órgano de contratación.

Como alega la asociación recurrente, con invocación de la Sentencia del TJUE de 24 de abril de 2004, no cabe duda de que el desistimiento parcial ha afectado a las condiciones de la licitación de tal manera que, de haber tenido conocimiento de ello, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente.

Así, ello se pone de manifiesto en el hecho de que los licitadores prepararon y presentaron sus ofertas bajo la premisa inicial, que se vio después alterada, de que existían esos nueve lotes, que abarcaban los ámbitos territoriales y de población de la provincia de Sevilla. De conformidad con esa configuración inicial del objeto contractual de la licitación, analizaron sus condiciones de solvencia, los centros que podían ofertar, la cercanía de los mismos a los municipios, los criterios de adjudicación y valoración, y en función de todo ello, presentaron sus ofertas.

A título ejemplificativo, del listado de licitadores obrante en la documentación remitida por el órgano de contratación, resulta que la entidad DIÁLISIS ANDALUZA, S.L presentó oferta a los lotes 6 y 9 cuyo contenido damos por reproducido a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Resulta incuestionable que el desistimiento parcial, con la desaparición del lote 9 afectó a las condiciones de la licitación puesto que, de haber tenido conocimiento ese licitador de la supresión ulterior del lote, podría haber presentado una oferta sustancialmente diferente. Máxime si tenemos presente que, entre los criterios de adjudicación previstos en el Anexo I.1 del cuadro resumen del pliego específicamente para los lotes n. 1 al 9 servicios de hemodiálisis en centros externos de la plataforma logística sanitaria de Sevilla, y en concreto dentro de los criterios de evaluación automática, criterio 1 "Características de las instalaciones y equipamiento y ampliaciones y mejoras del programa de tratamiento de los pacientes", se puntuaba con 9 puntos la siguiente característica: "PROXIMIDAD DEL CENTRO DE DIÁLISIS AL DOMICILIO DEL USUARIO

La oferta incluye un Centro de Diálisis en alguno de los municipios incluidos en el lote correspondiente: - Incluye: 9 puntos. - No incluye: 0 puntos."

Por ello, la solución que debió adoptar el órgano de contratación, cuando detectó el error en los pliegos, debió haber sido la corrección de la tarifa al amparo del artículo 136.2 de la LCSP, en lugar de acudir a un desistimiento parcial de dos lotes con repercusión trascendental sobre las condiciones del resto de la licitación y sobre la unicidad del procedimiento de adjudicación.

Desde un plano teórico-conceptual, a juicio de este Tribunal, la inviabilidad del desistimiento parcial encuentra también su fundamento en el artículo 152 de la LCSP que anuda el ejercicio de esa facultad reglada de la Administración a causas establecidas y no de oportunidad, por la concurrencia de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación que haga imposible continuar con la licitación. En todo momento, el precepto se refiere al desistimiento del procedimiento de adjudicación, como una unidad, previendo como consecuencia la compensación a los licitadores de los gastos en que hubieran podido incurrir y de manera expresa, que, en el caso del desistimiento, ello no impedirá la iniciación de un nuevo procedimiento de licitación. Asimismo, y de conformidad con el precepto legal antes señalado, una vez apreciada esa infracción no subsanable en el seno de una licitación pública, el desistimiento podrá acordarse cualquiera que sea el estado en que se encuentre el procedimiento, incluso aunque el contrato se haya adjudicado, toda vez que su único límite temporal es la formalización del mismo.

Como conclusión, por tanto, entendemos que el desistimiento parcial acordado por el órgano de contratación ha supuesto la supresión o eliminación de dos lotes del objeto contractual que conformaba un todo inescindible, afectando, de manera sustancial, a las condiciones de la licitación y a la decisión de los licitadores de configurar su oferta, por lo que no es conforme a derecho.

El motivo debe, pues, ser estimado.

Con base en las consideraciones realizadas en el cuerpo de esta resolución el recurso debe ser estimado, lo que conlleva la anulación del desistimiento parcial y por ende, la de la licitación y de los propios pliegos junto a los demás actos del expediente relacionados con su aprobación, debiendo, en su caso, convocarse una nueva licitación.