• 03/05/2023 15:54:26

Resolución nº Resolución 155/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía, de 10 de Marzo de 2023

Pliegos y demás documentación que rigen la licitación. Adecuación del presupuesto base de licitación a los precios de mercado. No se acredita en el recurso que determinados costes no están incluidos en el precio. Parámetros objetivos para considerar una oferta anormal: no van referidos al conjunto de la oferta y no se acredita que el establecimiento del umbral de anormalidad referido al precio de licitación se corresponde con el precio normal del mercado. El sistema de gestión del suministro no es a través de depósitos logísticos o asistenciales o almacenes de regulación intermedia. La asunción de determinado coste por el contratista por la rotura de stock en la empresa adjudicataria es en realidad un supuesto de penalidad previsto en el artículo 192 de la LCSP. Anulación de los pliegos solo respecto de las agrupaciones y lotes recurridos. Estimación parcial.

Consideraciones del Tribunal sobre que los precios de licitación no son adecuados a los de mercado.

Pues bien, como se ha expuesto, parte la recurrente de una premisa, esto es que los precios de la presente licitación en algunos casos son equivalentes a los que se contenían en el expediente del año 2015, y en otros casos se ha tomado el importe de adjudicación de esa misma licitación del 2015, no existiendo a su entender, en modo alguno, y contrariamente a lo que dice la memoria justificativa, incremento del IPC.
(..)
En ese sentido, se pronuncia asimismo la cláusula 3.2 del PCAP, como se reproduce en el recurso, relativa al precio de los suministros, en la que se señala que "para la elaboración del presupuesto se ha atendido a los últimos precios de compra de los bienes a adquirir", y en el apartado 9.2.3. del cuadro resumen del PCAP que indica que "Para la elaboración del presupuesto de este contrato se ha atendido al análisis de los consumos agrupados de los centros, durante los doce meses previos a la propuesta de inicio de licitación, y a los precios de compra de los bienes a adquirir, de conformidad con la información incluida en el Catálogo de Bienes y Servicios del SAS".

En definitiva, respecto de la determinación del presupuesto base de licitación, de lo expuesto en la memoria justificativa, en la cláusula 3.2 del PCAP y en el apartado 9.2.3. del cuadro resumen del PCAP, en los términos analizados, no es posible inferir como pretende la recurrente que el órgano de contratación se ha basado en los precios del expediente del año 2015, ni que aquella adolezca de falta de motivación.

Procede, pues, desestimar en los términos expuestos el primer motivo del recurso.

Consideraciones del Tribunal sobre que no se ha fijado un precio cierto y determinado para algunas de las prestaciones.
Procede, pues, analizar las cláusulas de los pliegos relativas al presupuesto base de licitación. Al respecto, en el PCAP, en esencia se recoge en la cláusula 3.2 como precios de los suministros y en el apartado 9.2.3. del cuadro resumen del PCAP. En la citada cláusula 3.2, nada se expresa respecto al contenido del presupuesto base de licitación en lo que aquí interesa, salvo la remisión al citado apartado 9.2.3. del cuadro resumen que textualmente señala lo siguiente:
"9.2.3. Resumen de los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para la determinación del precio unitario:

Para la elaboración del presupuesto de este contrato se ha atendido al análisis de los consumos agrupados de los centros, durante los doce meses previos a la propuesta de inicio de licitación, y a los precios de compra de los bienes a adquirir, de conformidad con la información incluida en el Catálogo de Bienes y Servicios del SAS.

Así en el presupuesto para esta contratación se deberán diferenciar tres clases de presupuesto en función de los elementos que necesitan las distintas determinaciones analíticas a licitar, indicándose a continuación la estimación porcentual de las prestaciones que interactúan:
a) Lotes y agrupaciones de lotes, que requieren el suministro de reactivos, material fungible y cesión de equipamiento, así como mantenimiento de SIL y equipos: 60% suministro de reactivos y material fungible, 15% cesión de equipamiento, 15% mantenimiento de SIL, 10% mantenimiento de equipos.

b) Lotes y agrupaciones de lotes, que precisan el suministro de reactivos, material fungible y cesión de equipamiento, así como mantenimiento: 70% suministro de reactivos y material fungible, 20% cesión de equipamiento, 10% mantenimiento de equipos.

c) Lotes y agrupaciones de lotes que solo necesitan suministro de reactivos: 100% suministro de reactivos.".


(…)
Pues bien, inadmitidas las alegaciones de la recurrente respecto de los costes del mantenimiento del SIL, de la microinformática y hardware y de la producción y tratamiento de agua, en los términos expuestos ut supra, resta por analizar si los elementos y prestaciones recogidos en las cláusulas 2.1, 2.7, 2.8 y 3.1 del PPT, denunciados en el recurso, han de ser valoradas y recogidas en el presupuesto base de licitación, como se afirma por la recurrente, o por el contrario, como defiende el informe al recurso aun cuando utilizando expresiones contenidas en la mencionada Resolución 89/2019, de 1 de febrero, la compra del suministro es la prestación principal ya que lo que se pretende con el contrato es la adquisición de los reactivos para poder realizar las determinaciones analíticas, siendo las demás prestaciones consustanciales y accesorias para alcanzar dicha finalidad.

Sobre ello, en primer lugar, se ha poner de manifiesto que este Tribunal se ha pronunciado sobre lo que aquí se analiza en varias de sus resoluciones, entre otras, en las alegadas por la recurrente. Así, en orden cronológico, en la Resolución 48/2016, de 25 de febrero, este Órgano señalaba que: "En cuanto a la segunda cuestión planteada en el recurso, esto es, si la cláusula 1.2.2 del PPT vulnera el artículo 87 del TRLCSP al no retribuir la prestación que contempla o hacerlo con cargo al importe abonado por las restantes prestaciones, hemos de partir de lo dispuesto en el apartado 9 de cuadro resumen del PCAP sobre el valor estimado, precio, presupuesto y anualidades del contrato. El examen de dicho apartado nos permite concluir que existe un precio de licitación con sus correspondientes anualidades presupuestarias para cada una de las prestaciones definidas en la cláusula 2.1 del PCAP (suministro de fungible, arrendamiento de monitores y mantenimiento de los mismos), no así para la prestación definida en la cláusula 1.2.2 del PPT (suministro del material necesario para el correcto funcionamiento de las unidades de tratamiento de agua para diálisis). Lo anterior se traduce en que el adjudicatario debe ejecutar una prestación para la que no existe previa consignación en el presupuesto y que, por tanto, no será expresamente retribuida. Asimismo, la imprecisión de la cláusula respecto al alcance o extensión de la prestación impide determinar si la misma es accesoria o no, es decir, si es o no significativa en cuanto a su importe, lo que arroja más incertidumbre aún sobre el coste final de la misma.".

Por su parte, en su Resolución 463/2021, de 11 de noviembre, este Tribunal indicaba que: "Expuesto el anterior contenido de los pliegos que resulta necesario para solventar la controversia, nos encontramos con que el acuerdo marco se adjudica atendiendo a un precio unitario máximo establecido para cada lote. Dicho precio unitario, conforme al apartado 9.2.3 del cuadro resumen del PCAP, incluye los conceptos tendentes a su fabricación, logística, distribución, gastos generales, administración, así como beneficio empresarial. No obstante, existen otras prestaciones asociadas al suministro y vinculadas necesariamente al mismo -como la cesión de equipos y su mantenimiento- que, pese a establecerse en el apartado 2.1 del PPT que se hallan repercutidas en el coste del material específico que se suministra, del tenor de otras cláusulas del PPT ya mencionadas en la presente resolución y fundamentalmente atendiendo al apartado del cuadro resumen del PCAP relativo al precio del contrato, resulta que son "sin coste alguno" para el Servicio Andaluz de Salud y no aparecen reflejadas en los conceptos que integran el precio unitario máximo de cada uno de los bienes conforme al citado apartado 9.2.3 del cuadro resumen. (_)
También este Órgano, en su Resolución 312/2022, de 10 de junio, afirmaba que: "En definitiva, no es posible conocer si el precio unitario máximo por lote es adecuado a los precios de mercado, pues el mismo no solo comprende el material fungible específico de cada lote, sino también las prestaciones antes señaladas que, dado su carácter necesario y su directa vinculación al suministro licitado, han de tener un reflejo económico expreso en la fijación de aquel precio unitario, sin que baste la mera indicación de que el coste está incluido, cuando dicho extremo no está acreditado. En tal sentido, se ha pronunciado previamente este Tribunal en su Resolución 96/2022, de 4 de febrero, donde indicábamos en un asunto similar que "la necesidad de desglose devendría igualmente necesaria desde otra perspectiva adicional. Téngase en cuenta que el precio se ha determinado por precios unitarios (apartado G del cuadro resumen del PCAP); en concreto, el apartado 12 del PPT señala un precio unitario por sesión de hemodiálisis de 43 euros, e indica que "El coste de todo el material accesorio, la cesión de equipamiento, y servicios accesorios, así como el suministro de materiales, servicios, equipo e instrumental, accesorio o auxiliar necesario para la utilización de los artículos, formará parte del precio por sesión ofertado".

Resulta, pues, que el precio unitario es, teóricamente, el resultado de la suma una serie de costes, pero se echa absolutamente en falta la más mínima mención en los pliegos sobre el porcentaje o proporción de cada uno de ellos en la determinación de aquel precio unitario.

Se desconoce, pues, cómo se llega a esa cuantía de 43 euros por sesión de hemodiálisis y si este importe resulta adecuado y es comprensivo de los costes de todas las prestaciones que lo determinan". Debe, pues, estimarse el motivo en el sentido expuesto.".


Pues bien, de lo expuesto y en lo que aquí interesa, podemos afirmar que las agrupaciones y lotes denunciadas por la recurrente, podrían incardinarse dentro del tipo de presupuesto previstos en el epígrafe b) del apartado 9.2.2 del cuadro resumen del PCAP, esto es aquellos supuestos de lotes y agrupaciones de ellos que precisan el suministro de reactivos, material fungible y cesión de equipamiento, así como su mantenimiento, cuyo desglose en porcentaje respecto del presupuesto base de licitación representa el 70% (suministro de reactivos y material fungible), 20% (cesión de equipamiento) y 10% (mantenimiento de equipos).

En este sentido, las agrupaciones y lotes que precisen para su ejecución de reactivos, material fungible, cesión de equipamiento y mantenimiento de los equipos, se incluyen y se valoran en su presupuesto base de licitación las prestaciones necesarias para su ejecución, por lo que ningún reproche se le ha de hacer a su configuración.

Al respecto, no es posible dar la razón a la recurrente cuando indica que la valoración de la cesión y el mantenimiento previsto en el citado apartado 9.2.2 del cuadro resumen del PCAP es meramente formal, sin justificación suficiente para realizar una oferta adecuada en una licitación que cuenta con 502 lotes, dado que los diferentes costes de cesión de equipo y de mantenimiento pueden variar ostensiblemente, por lo que el órgano de contratación debió realizar una justificación lote por lote y caso por caso; y ello por cuanto, por un lado, la imputación de dichos costes se hace de manera estimada, por otro lado, el recurso a pesar de dirigirse contra las agrupaciones 35, 36, 37, 38, 41 y 51 y de lotes 340, 341, 343, 344 y 346, para apoyar su argumentación extiende su comparación a toda la licitación, y por último, la recurrente se limita a afirmar que dichos costes pueden variar ostensiblemente unos de otros, pero en ningún momento, aunque sea a título de ejemplo, indica en las agrupaciones y lotes que recurre a cuánto ascenderían a su entender dichos costes.

En definitiva, dentro del presupuesto base de licitación de las agrupaciones y lotes denunciadas por la recurrente, se retribuyen las prestaciones necesarias para su ejecución, en los términos recogidos en el apartado 9.2.2 del cuadro resumen del PCAP, sin que se haya acreditado en el recurso que los elementos y prestaciones recogidas en las cláusulas 2.1, 2.7, 2.8 y 3.1 del PPT, no formen parte de los necesarios para la cesión de equipos y su mantenimiento. Procede, pues, desestimar en los términos expuestos el segundo motivo del recurso.

Consideraciones del Tribunal sobre la incorrecta determinación de los parámetros objetivos que permitan identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

Primera. Señala la recurrente, en primer lugar, que la baja anormal o desproporcionada se realiza únicamente sobre la oferta económica y no sobre la oferta en su conjunto, ya que no se tienen en cuenta otros criterios cualitativos muy significativos y relevantes, lo cual vulnera el artículo 149.2 de la LCSP.

(..)
Al respecto, en el supuesto aquí analizado el apartado 14 del cuadro resumen del PCAP se remite a su anexo A, en el que se señalan además del precio los criterios de adjudicación siguientes:

Aquellos de cuantificación se realiza por la mera aplicación de fórmulas, con un peso del 30%:
- Características de los reactivos: i) presentación y sencillez de uso; ii) condiciones de conservación; iii) realización de las calibraciones.
- Garantía de la calidad analítica: i) disponibilidad de programas de intercomparación; ii) facilidad de uso del material de control; iii) presentación de los materiales de control; iv) suministro de un programa de controles interno/externo adicional.
- Seguridad e impacto ambiental: i) caracterización de los residuos; ii) nivel de ruido.
- Consumos: i) consumo eléctrico; ii) consumo de agua. - Renovación tecnológica.
- Plan de formación y mantenimientos: i) plan de formación; ii) plan de seguimiento de incidencias.

Los que su cuantificación depende de un juicio de valor, con un peso del 20%: - Calidad de la solución propuesta: i) calidad y adecuación de la solución.

Así las cosas, como queda reflejado, en el supuesto analizado, el 50% de los criterios de adjudicación del contrato están relacionados con la calidad intrínseca de las prestación, esto es con la adquisición del suministro de reactivos, material fungible y cesión de equipamiento principal y auxiliar, así como su mantenimiento, para la realización de las determinaciones analíticas indicadas en las agrupaciones y lotes que se relacionan en el anexo A del PPT, a realizar en los laboratorios clínicos de los centros sanitarios del SAS de la provincia de Jaén que en dicho pliego se detallan, de tal forma que como se ha reseñado al ser la finalidad de los parámetros objetivos a incluir en los pliegos identificar aquellas ofertas de las que se pueda presumir que la relación existente entre la calidad propuesta y el precio o los costes de la prestación es desproporcionada y convierte en inviable la ejecución del contrato, es necesario que los criterios a incluir en los pliegos puedan introducir tanto elementos valorativos de la calidad ofrecida como del precio ofertado o una combinación de ambos, circunstancia que no concurre en el supuesto analizado, en el que de conformidad con lo previsto en el apartado 14.2 del cuadro resumen del PCAP, el único parámetro objetivo de anormalidad es el precio "Se considerarán desproporcionadas aquellas ofertas cuyo precio unitario supere el 15% de bajada respecto del precio unitario de licitación.".

Procede, pues, estimar en los términos expuestos la primera parte del tercer motivo del recurso.

Segunda. En segundo lugar, afirma la recurrente que la baja se calcula sobre el precio unitario de licitación, lo cual también vulnera la normativa.

En este sentido, indica el recurso que el PCAP considera desproporcionada la oferta que supere el 15% de baja respecto del presupuesto de licitación, dado que la fijación de la baja en base al precio de licitación, y no en base a las ofertas de otros licitadores, resulta absolutamente improcedente, ya que permite conocer a priori cual es la baja anormal y restringe la competencia.
Para reforzar su alegato trae a colación y reproduce el apartado 10 "Conocimiento ex ante del umbral de anormalidad de las ofertas" de la Guía sobre contratación pública y competencia, de febrero del año 2011, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Por su parte, el informe al recurso hace referencia a la Resolución 50/2016, de 10 de marzo, de este Tribunal, que señala que el establecimiento de un umbral de anormalidad o desproporción referido al precio de licitación no vulneraría las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación, pues no supondría una restricción a la libre competencia, si dicho umbral se correspondiese con el precio normal de mercado.

En definitiva, y como se ha puesto de manifiesto anteriormente, la fijación de un umbral de anormalidad o desproporción referido al precio de licitación como puede ser un porcentaje de bajada sobre el mismo, con carácter general, es contrario a la mayoría de la doctrina de las juntas consultivas de contratación y de los órganos de recursos contractuales.
Sin embargo, hay que tener en cuenta como ha puesto de manifiesto el citado informe 12/2009, de 27 de marzo, de la Abogacía del Estado, que la apreciación de una oferta anormal o desproporcionada "tiene como premisa el desajuste entre la oferta y el mercado" por tanto "no sería conforme a Derecho la cláusula que señalara en el pliego un porcentaje fijo si resultara que éste no se corresponde con los precios "normales" del mercado".
Así sigue señalando el citado informe "La citada sentencia del caso Lombardini-Mantovani declaró que "el objetivo primordial de la Directiva es la apertura de los contratos públicos de obras a la concurrencia de ofertas" (apartado 35 de la sentencia). Por ello, podría ser contraria al principio de concurrencia la cláusula de un pliego que, al fijar la temeridad sin ponderar adecuadamente los precios de mercado, obstaculizara la presentación de ofertas más competitivas. Es decir, si el porcentaje fijo elegido por el órgano de contratación no se correspondiera con los precios de mercado (que deberían ser, en todo caso, los del mercado comunitario), podría cuestionarse la legalidad del pliego: Dicho pliego podría vulnerar el principio de concurrencia al obstaculizar la admisión de ofertas que, de acuerdo con el mercado, no deberían ser calificadas como anormales (y, por tanto, deberían ser admitidas a la licitación sin necesidad de que los licitadores las justifiquen). Por ello, el empleo de este tipo de cláusulas presenta también riesgos desde el punto de vista de seguridad jurídica (que se impugne el pliego por inadecuación del porcentaje elegido). Por el contrario, la fijación del umbral de temeridad en función de las ofertas presentadas a cada concurso proporciona un criterio objetivo para sostener que es el propio mercado el que ha marcado el parámetro de la anormalidad de las ofertas."

Por tanto, podemos concluir que el establecimiento de un umbral de anormalidad o desproporción referido al precio de licitación no vulneraría las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación, pues no supondría una restricción a la libre competencia, si dicho umbral se correspondiese con el precio normal del mercado.

(…)

En definitiva, siendo la regla general que la fijación de un umbral de anormalidad o desproporción referido al precio de licitación, como puede ser un porcentaje de bajada sobre el mismo, la justificación que se aporte por parte del órgano de contratación para su excepción ha de ser interpretada de forma restrictiva, y solo en aquellos casos en los que se demuestre un conocimiento del precio de mercado de la licitación que se promueve, se puede aceptar el citado umbral de anormalidad o desproporción referido al precio de licitación, circunstancias que no concurren en el supuesto examinado.

Procede, pues, estimar en los términos expuestos la segunda y última parte del tercer motivo del recurso. Por último, indicar que respecto a la alegación del informe al recurso de falta de legitimación de la recurrente, ello solo es posible en relación con las agrupaciones y lotes que aquella no recurre.

Consideraciones del Tribunal sobre la inclusión en el PPT de un criterio de adjudicación que debe figurar en todo caso en el PCAP.

Indica textualmente la citada cláusula 2.5 del PPT que "Para los centros H3, se valorará la oferta de un equipamiento duplicado superior, en número y prestaciones al mínimo establecido en el PPT, para garantizar una atención de 7x24 h, en todos los centros de la provincia, para los parámetros críticos.".

Pues bien, con independencia de que la intención del órgano de contratación a la hora de redactar la mencionada cláusula no haya sido establecer un criterio de adjudicación, lo cierto es que lo ha hecho, sin que sea posible entender como afirma el informe el recuso que "La cláusula impugnada es una mera declaración de intenciones, sin efectos prácticos, porque realmente, la duplicidad a la que alude no puede realmente ser valorada en ninguno de los criterios de adjudicación establecidos en el PCAP", dado que se trata claramente de un criterio de adjudicación, aunque incompleto al no establecer su ponderación, que además no está recogido en el anexo A del cuadro resumen del PCAP, ni contradice ni se opone a ninguno de los allí recogidos, por lo que podría crear serias dudas a las distintas entidades licitadoras que podrían optar por ofertar lo recogido en su contenido.

Procede, pues, estimar en los términos expuestos el quinto motivo del recurso.

Consideraciones del Tribunal sobre que la obligación de establecer un depósito asistencial es indeterminada.

Indica la recurrente que la cláusula 3.2 del PPT, que reproduce y resalta su primer inciso, establece un sistema de gestión del suministro a través de un depósito asistencial claramente indeterminado y sin ninguna concreción, dado que por un lado, no se especifica cuándo se va a constituir, ni cuándo se va a realizar el suministro a demanda, solo se indica que los centros podrán establecer un sistema de suministro a demanda, y por otro lado, tampoco se establece cómo se va a regir el depósito, ni cuáles son sus reglas, ni cuáles son las obligaciones que tiene que asumir la entidad adjudicataria. A su juicio, ello supone una gran inseguridad jurídica y una grave indefensión en cuanto que la empresa adjudicataria no sabe cuáles son las obligaciones que asume con la constitución del depósito, debiendo por ello declararse nula tal obligación.
(…)
Pues bien, lo primero que ha de destacarse de la cláusula 10 y del anexo XIV, en ambos casos del PCAP, es precisamente todo lo contrario que denuncia la recurrente. En efecto, el sistema de gestión del suministro está extensamente concretado y determinadas todas y cada una de las obligaciones que ha de asumir la empresa adjudicataria, por lo que en este caso no es posible dar la razón a la recurrente.

Bien es verdad, que existe de nuevo una contradicción entre ambos pliegos, dado que en la cláusula 3.2 del PPT se establece un sistema gestión del suministro a través de un depósito asistencial, y sin embargo, el párrafo segundo de la cláusula 10.1 de PCAP aclara expresamente que "En este expediente no existe un depósito ya que todo el material que se entrega (kit de reactivos) será facturado en el momento de la entrega", y ello es así, a juicio de este Tribunal, pues el informe al recurso nada dice al respecto, debido a que los otrora denominados "depósitos logísticos", "depósitos asistenciales" e incluso "almacenes de regulación intermedia", cuyo denominador común era que el momento de la entrega de los suministros se difería a un momento posterior a la efectiva puesta a disposición de los mimos a la Administración, dado que hasta la retirada del material por el personal del órgano de contratación no eran recepcionados por éste naciendo entonces su obligación de su pago, debiendo asumir mientras tanto la persona contratista los riesgos, entre otros, de perdida, deterioro o perjuicio de los bienes, modificando el régimen legal de entrega y pago de los productos objeto de suministro; estas formas de entrega y recepción merecieron el reproche de los órgano judiciales y de los de revisión de decisiones en materia contractual (v.g., entre otras, Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de marzo de 2015, apelación 512/2014 y de 2 de abril de 2019, apelación 690/2018, así como Resoluciones 72/2020, de 3 de marzo, de este Tribunal, 139/2018, de 9 de mayo, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y 203/2016, de 11 de marzo y 586/2016, de 15 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).

En definitiva, aun cuando en la cláusula 3.2 del PPT se indica que la gestión del suministro se realizará a través de depósitos asistenciales, expresamente el párrafo segundo de la cláusula 10.1 de PCAP afirma que en la presente licitación no existe un depósito ya que todo el material que se entrega será facturado en el momento de la entrega, lo que se desarrolla en el resto de la cláusula 10 y del anexo XIV ambos del PCAP.

Procede, pues, desestimar en los términos expuestos el sexto motivo del recurso.

Consideraciones del Tribunal sobre que la obligación de que en el caso de rotura de stock en las empresas adjudicatarias deban asumir el gasto que pueda producir el envío de las determinaciones a laboratorios externos.

Pues bien, tanto la recurrente como el informe al recurso se centran en la obligación descrita en los dos últimos incisos de la cláusula 3.2 del PPT, reproducida en el fundamento anterior. Su tenor es el siguiente: " En el caso que se produzca rotura de stock en las empresas adjudicatarias, deberán comunicarlo en el plazo de entrega del suministro acordado. En todo caso, las empresas adjudicatarias deberán asumir el gasto que pueda producir a los laboratorios, el envío de las determinaciones a laboratorios externos.".
Sin embargo, dicha obligación se reitera en términos prácticamente similares en la cláusula 10.1 y en el anexo XIV ambos del PCAP.

A juicio de este Órgano, y al hilo de lo argumentado en el recuso, la cláusula que se cuestiona plantea un supuesto de cumplimiento defectuoso de la prestación, pues parte de la premisa de que en los casos en que se dé un determinado hecho, esto es una rotura de stock en la empresa adjudicataria, se producirá una determinada consecuencia, es decir la asunción del coste por parte de la entidad contratista de tener que realizar determinada determinación en un laboratorio externo.

En definitiva, la cláusula que se denuncia plantea ante un supuesto de cumplimiento defectuoso de la prestación, la imposición de determinada penalidad, sin las exigencias previstas en el artículo 192 de la LCSP.

Procede, pues, estimar en los términos expuestos el séptimo y último de los motivos del recurso.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal


Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad BECTON DICKINSON S.A. contra los pliegos y demás documentación que rigen el procedimiento de licitación denominado "Acuerdo marco con una única empresa, por lotes y agrupaciones de lotes, por el que se fijan las condiciones para el suministro de tracto sucesivo de reactivos, material fungible y cesión de equipamiento principal y auxiliar, así como mantenimiento de sil y equipos, para la realización de determinaciones analíticas en los laboratorios de los centros vinculados a la central provincial de compras de Jaén, mediante procedimiento abierto y presentación electrónica de ofertas" (Expte. 0000591/2022), respecto de las agrupaciones 35, 36, 37, 38, 41 y 51 y de los lotes 340, 341, 343, 344 y 346, convocado por el Hospital Universitario de Jaén, adscrito al Servicio Andaluz de Salud