Resolución Resolución 520/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Como se ha expuesto, en síntesis, afirma la recurrente que la omisión en la oferta de la ahora adjudicataria del certificado de filtración debe considerarse como un incumplimiento del PPT, no siendo necesario a su entender que este requisito se detallara en el citado pliego, al haber quedado demostrado que el producto adjudicado no sirve, por no presentar todas las garantías de seguridad aplicables, para la consecución del objeto del contrato.

Considera este Tribunal que en los pliegos no existe exigencia específica alguna respecto al lote 73, salvo en el cuadro resumen del PCAP y en el anexo I del PPT que aparece el número de lote, la descripción del mismo (FILTRO PARA ESPIROGRAFO Diámetro del filtro:[30-30]), el CPV (33141000-0), los datos económicos relativos al presupuesto base de licitación, posibles prórrogas y garantía definitiva y la cantidad consumida en 24 meses.

Asimismo, en cuanto a exigencias generales, y por tanto aplicable al lote 73, en el PCAP, en su cláusula 6.4.2 se dispone en lo que aquí concierne que se requerirá declaración responsable de la adecuación de los bienes objeto del suministro al cumplimiento de las disposiciones específicas en materia de seguridad y salud, según modelo recogido en el anexo VI, y en la cláusula 9.1.2, que la persona contratista está obligada a la observancia de las leyes, normas, y demás reglamentos en materia de seguridad y salud vigentes, así como al cumplimiento de los requisitos que, en materia de seguridad y salud, han de cumplir los bienes objeto del suministro; y por último en el PPT, dentro del apartado normativa en materia de riesgos laborales, se indica que las empresas contratistas deberán cumplir con la legislación en materia de seguridad y salud aplicables a la adquisición de bienes objeto de este procedimiento (R.D. 1591/2009, de 16 de octubre), por la que se regulan los productos sanitarios.

Así las cosas, de lo expuesto en los pliegos, y en cuanto al análisis de la controversia se refiere, se concluye que: i) Para formular oferta al presente contrato las entidades licitadoras tendrán que aportar una declaración responsable de la adecuación de los bienes objeto del suministro al cumplimiento de las disposiciones específicas en materia de seguridad y salud, según modelo recogido en el anexo VI, y ii) La persona contratista, que no la licitadora, está obligada al cumplimiento de los requisitos que, en materia de seguridad y salud, han de cumplir los bienes objeto del suministro.

En definitiva, conforme a los pliegos, es la empresa contratista la que tiene que acreditar el cumplimiento de los requisitos que, en materia de seguridad y salud, han de cumplir los bienes objeto del suministro.

Al respecto, se ha indicar lo expuesto por este Tribunal en multitud de ocasiones en relación a los incumplimientos de los requisitos o exigencias técnicas, en el sentido de que éstos no pueden presumirse ab initio, pudiendo únicamente verificarse en la fase de ejecución del contrato sin que sea razonable adivinar ni presumir que la entidad licitadora, que ha asumido el compromiso de ejecutar la prestación con arreglo a las condiciones previstas en los pliegos, vaya a incumplirlo, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se van a producir tales incumplimientos (v.g., entre otras muchas, Resoluciones de este Tribunal 147/2020, de 1 de junio y 258/2020, de 23 de julio), circunstancias que no concurren en el supuesto examinado.

Por último, considera este Tribunal que la recomendación de la sociedad en la que basa su fundamentación la recurrente es una de tantas sociedades médicas, pero no tiene carácter normativo y no es obligada su observación a la hora de la fabricación, y por tanto no se puede definir el certificado de validación como de carácter intrínseco natural del filtro del espirómetro, no pudiendo calificarse su ausencia como una infracción al tratarse de una mera recomendación.

En consecuencia, a pesar de que la obligación por parte de la persona contratista de cumplir los requisitos que, en materia de seguridad y salud, han de satisfacer los bienes objeto del suministro, ha de verificarse en la fase de ejecución del contrato, de los términos de la oferta, como se ha analizado, no cabe concluir, sin género de dudas, que no se va a cumplir en su totalidad dicha obligación, como afirma la recurrente.

Procede, pues, desestimar en los términos expuestos el recurso interpuesto.

Sobre la temeridad en la interposición del recurso.

Sobre el particular, el artículo 58.2 de la LCSP establece: "En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma", en este sentido señala la Sentencia de 5 de febrero de 2020 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional: "Es criterio de esta Sala que "La finalidad de esta potestad sancionadora no es otra que la de evitar que ese derecho al recurso especial no se utilice de manera abusiva con el fin de dilatar el procedimiento de contratación, teniendo en cuenta que la mera interposición del recurso contra el acto de adjudicación suspende la tramitación del expediente de contratación hasta su resolución" (sentencias, Sección Cuarta, de 14 de julio de 2013 (recurso 3595/12) y 14 de mayo de 2014 (recurso 278/13).

En relación con el origen de esta norma, el Dictamen del Consejo de Estado de 29 de abril de 2010 a la Ley indicaba que parecía oportuno articular "algún mecanismo que permita contrarrestar un eventual ejercicio abusivo del recurso especial"; en esta línea se apuntaba al establecimiento de un mecanismo de inadmisión en supuestos tasados legalmente o en la atribución de la "facultad de sancionar al recurrente en casos de temeridad y mala fe", pues "en la contratación pública también está presente el interés general, igualmente digno de tutela y que podría verse perjudicado ante la falta de previsión de alguna medida como las apuntadas" (sentencia, Sección Cuarta, de 4 de marzo de 2015 (recurso 26/2014). Interpretando esta potestad sancionadora se ha considerado ajustado a derecho la sanción cuando se reiteraban argumentos que ya habían sido desestimados, calificando la conducta de abusiva y con la única finalidad de suspender el procedimiento de adjudicación, con perjuicio cierto y efectivo para los adjudicatarios, para la entidad contratante y el propio interés público por llevar aparejada una suspensión automática (sentencia, Sección Tercera, de 6 de febrero de 2014 (recurso 456/12). Se trata de garantizar lo que podríamos denominar seriedad en el recurso, evitando abusivas e injustificadas maniobras dilatorias que, bajo el paraguas del legítimo derecho a la impugnación de la adjudicación de los concursos en el sector público, pongan de manifiesto la mala fe y o temeridad en su ejercicio (sentencia, Sección Cuarta, de 7 de octubre de 2015 (recurso 226/2014)".

En este supuesto, el Tribunal tras el análisis del contenido del presente recurso aprecia que el mismo adolece de una falta clara de viabilidad jurídica en los términos analizados, desde el momento en el que su pretensión se basa en una recomendación de una de las sociedades médicas existentes y no en infracción normativa alguna y/o lesión de principios básicos de la contratación pública, y ello a pesar de que el PPT no obligaba a las entidades licitadoras a acreditar la exigencia en materia de seguridad y salud, bastando una mera declaración, como aportó la adjudicataria. Ello supone un ejemplo de ejercicio abusivo del recurso especial en materia de contratación. A lo anterior se une que el recurso ha dado origen a un procedimiento en sede de este Tribunal que ha obligado legalmente a realizar ciertos trámites y actuaciones para su resolución incrementando de modo abusivo la carga adicional de asuntos que ya soporta este Órgano.

Asimismo, la interposición del recurso acarreó la suspensión automática del procedimiento de licitación que surtió sus efectos desde la interposición del recurso hasta la presente resolución en la que se procede a su levantamiento.

Pues bien, este Tribunal considera que deben ser sancionadas las actuaciones de aquellas recurrentes que usan esta vía de impugnación actuando con temeridad, si bien, no podemos presumir la mala fe en este caso, pues no puede serle atribuida una finalidad torticera en el recurso, a pesar de que, de antemano, la diligencia media de una licitadora razonablemente informada y normalmente diligente, le debió hacer conocedora de que su escrito sería desestimado.

Sobre lo anterior, la jurisprudencia viene considerando temeraria la interposición de recursos carentes manifiestamente de fundamento o de viabilidad jurídica. Así la Sentencia del Tribunal Supremo número 3159, de 11 mayo 2004, dictada en el recurso 4634/2001, declara que puede estimarse la existencia de temeridad procesal pues ésta puede predicarse "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o cuando de forma reiterada, se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, como por ejemplo se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 1990, "La contumacia del Ayuntamiento en interponer y mantener recursos como el que resolvemos en contra del criterio tan repetidamente sentado por este Tribunal, demuestra una temeridad por su parte que le hace acreedor de las costas de la apelación".

En cuanto al importe de la multa, el citado artículo 58.2 de la LCSP dispone que "(_) será de entre 1.000 y 30.000 euros, determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios obtenidos".

Este Órgano carece de datos y elementos objetivos para cuantificar el perjuicio originado con la interposición del recurso al órgano de contratación en los términos previstos en el artículo 58.2 de la LCSP, pero por las circunstancias expuestas de temeridad determinan que se aprecie que la multa a imponer deba ser superior en cuantía al mínimo legal.

Por ello, y sobre la base de los anteriores fundamentos de esta resolución, se impone multa en la cuantía máxima de 1.500 euros -cuantía encuadrable en un hipotético tramo inferior dentro de la horquilla legal expresada en el citado artículo 58.2 LCSP- dada la temeridad ante la evidente falta de fundamento y viabilidad jurídica del recurso que ahora se analiza.