Resolución Resolución 94/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Debe analizarse la legitimación de la entidad recurrente para la interposición del presente recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la LCSP, cuyo primer párrafo es del tenor siguiente: "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso".

Al respecto, CMDI aun cuando manifiesta que conoce la doctrina contractual que, de forma genérica, declara la falta de legitimación de los licitadores excluidos para impugnar los acuerdos de adjudicación, defiende su legitimación argumentando que la referida doctrina ha sido objeto de una "sensible matización" (sic) por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus Sentencias de 21 de diciembre de 2016 (asunto C-355/15) y 11 de mayo de 2017 (Asunto C-131-16) seguidas por la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 208/2018, de 2 de marzo y 24 de marzo de 2021 que han admitido de forma explícita la legitimación del licitador excluido para impugnar la posterior resolución de adjudicación, al menos en dos escenarios:
(i) en el caso de que la resolución de exclusión hubiese sido combatida por el excluido, de tal manera que la decisión no hubiese ganado firmeza;
y (ii) si la impugnación de la adjudicación se fundara en una causa de exclusión del adjudicatario único, de tal modo que la eventual estimación del recurso determinara que el procedimiento de adjudicación deviniese desierto.

Así, alega, en primer lugar, que el acuerdo de exclusión aún no ha ganado firmeza pues señala que ha acudido a la jurisdicción contencioso-administrativa para impugnar la Resolución 420/2023, de 8 de septiembre de este Tribunal que desestimó el recurso especial frente a la exclusión de su oferta, por lo que no cabe considerarla definitivamente excluida del procedimiento.
En segundo lugar, que existen indicios nítidos que ponen de manifiesto que el adjudicatario debería haber sido excluido del procedimiento al haber presentado una oferta anormalmente baja sin justificación suficiente. Y, siendo el adjudicatario el único licitador del procedimiento tras su exclusión, esta circunstancia considera que le atribuye legitimación para impugnar la adjudicación.

En definitiva, considera que con la interposición del recurso no pretende la satisfacción de un interés simple y general de restaurar la legalidad, ni ninguna satisfacción moral, sino que ostenta un interés legítimo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que le atribuye legitimación al concurrir la doble circunstancia anteriormente señalada.

Pues bien, como hemos indicado en los antecedentes de hecho, la recurrente impugnó su exclusión del procedimiento de licitación habiendo sido resuelto dicho recurso por este Tribunal, en sentido desestimatorio, con fecha 8 de septiembre de 2023, mediante la Resolución 420/2023 antes mencionada, contra la que la recurrente -como ella misma indica en su escrito de recurso- ha accionado en vía judicial, dando lugar al recurso contencioso-administrativo núm. 604/2023 que se está sustanciando ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

En el actual recurso, la recurrente pretende (i) que se estime el recurso contra la improcedente adjudicación, (ii) que se anule la resolución de adjudicación de 26 de enero de 2024, y (iii) que se ordene al órgano de contratación que suspenda las actuaciones del expediente de contratación en tanto recae el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sobre la exclusión de CMDI de la licitación, esto es, en tanto dicho Tribunal dicta Sentencia en el recurso contencioso-administrativo núm. 604/2023.

Pues bien, a la vista de las pretensiones ejercitadas relativas a la anulación de la adjudicación del contrato por indebida admisión de la oferta de la adjudicataria, la eventual estimación del presente recurso, en ningún caso podría dar lugar a que la recurrente se alzase con la adjudicación del contrato, por lo que no obtendría respecto a este acto impugnatorio beneficio alguno más allá que la hipotética posibilidad de que resultara adjudicataria de un futuro procedimiento de contratación si el órgano de contratación, tras la previa declaración de desierto del actual procedimiento de adjudicación, decidiera convocar una nueva licitación, a la que la entidad ahora recurrente pudiere o le interesare presentarse. Tales circunstancias desbordan el alcance de la legitimación que otorga el artículo 48 de la LCSP, basado en la existencia de un interés propio y no abstracto o ajeno, hipotético ni eventual, cuando dispone que "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso (...)."

En diversas resoluciones de este Tribunal (entre otras, resoluciones 82/2017, de 28 de abril, 331/2018, de 27 de noviembre, 337/2018, de 30 de noviembre, 342/2018, de 11 de diciembre, 419/2019, de 13 de diciembre, 25/2020, de 30 de enero y 360/2020, de 29 de octubre) se ha analizado el concepto de interés legítimo y, por ende, la legitimación activa para la interposición del recurso.
En ellas se señalaba, con invocación de doctrina del Tribunal Supremo, que la legitimación activa comporta que la anulación del acto impugnado produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto y presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la esfera jurídica de quien alega su legitimación.

Sobre esta base jurisprudencial, debe señalarse que siendo el acto impugnado la adjudicación el interés legítimo de la recurrente en la interposición del recurso solo podrá admitirse si la eventual estimación de sus pretensiones condujera finalmente a la adjudicación a su favor del presente contrato, lo que no puede tener lugar en el presente supuesto.

Y ello porque, estando pendiente la impugnación judicial de la Resolución desestimatoria del recurso contra la exclusión, como es el caso, la recurrente que ha sido excluida podría obtener una sentencia favorable a sus intereses que determinase, en última instancia, una eventual adjudicación del contrato a su favor, por lo que el acto ahora impugnado quedaría sin efecto.
Además, la admisión de su legitimación para la interposición del presente recurso especial, basada en el hecho de no haber dejado firme su exclusión, que es el principal argumento que defiende la recurrente, no va a determinarle ningún beneficio efectivo, como ya se ha señalado con anterioridad, pues una eventual estimación del recurso especial contra la adjudicación a favor de la oferta de la mercantil IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U. no le permitirá obtener la adjudicación del contrato -al hallarse excluida-, aunque no lo sea de manera firme en vía judicial.

Ha de tenerse en cuenta que la falta de legitimación de la entidad excluida del procedimiento de licitación mediante resolución administrativa firme, para impugnar la posterior admisión de la oferta presentada por la entidad que resultó adjudicataria, no constituye una merma de los principios de tutela judicial efectiva y pro actione como pretende hacer valer la recurrente, puesto que la eventual estimación del recurso contencioso- administrativo contra su exclusión determinaría en todo caso la retroacción de actuaciones hasta el momento anterior a aquella y provocaría que el acuerdo de adjudicación que ahora se recurre quedara anulado.

En tal sentido se viene pronunciando el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en reiteradas Resoluciones entre la que cabe señalar la Resolución 149/2020, de 6 de febrero, en la que el citado Tribunal se pronuncia en un caso similar al que ahora nos ocupa en los siguientes términos:
"Constituye doctrina de esta Tribunal, recientemente reflejada en la Resolución n 1239/2019, que carece de legitimación para impugnar exclusivamente la adjudicación quien no puede ser en ningún caso adjudicataria del contrato por haber sido excluida.
Y ello porque carece de interés legítimo. (...) Como decimos, este Tribunal ha señalado en múltiples resoluciones, a propósito de la impugnación de la adjudicación por un licitador excluido (por todas Resoluciones n 237/2011, de 13 de octubre, n 22/2012, de 18 de enero, y n 107/2012, de 11 de mayo de 2012), que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del licitador excluido el interés simple y general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al recurrente el que no resulten adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública.

En conclusión, resulta claro que la recurrente se encuentra excluida del procedimiento de contratación mediante una resolución del órgano de contratación que ha sido confirmada por nuestra Resolución 1073/2019.
Por tanto, como licitadora excluida ha quedado apartada del procedimiento de contratación, carece de legitimación para recurrir en el presente procedimiento puesto que no acredita la existencia de un interés legítimo al no poder experimentar ningún beneficio concreto y tangible como consecuencia de la posible estimación del presente recurso.

Tal es el criterio asimismo recogido en la anteriormente citada resolución del TACRC, que, respecto de la incidencia de la impugnación judicial de la exclusión, a efectos del reconocimiento de legitimación al licitador excluido para impugnar la indebida admisión de la adjudicataria, concluye en los siguientes términos, extrapolables al supuesto que nos ocupa:
"Pues bien, en nada perturba esta alegación a la falta de legitimación del recurrente toda vez que la interposición del recurso contencioso administrativo a que alude, y su eventual estimación, determinaría la retroacción de actuaciones hasta el momento anterior a la exclusión de SLI, y ello determinaría que el acuerdo de adjudicación que ahora se recurre quedaría anulado por tener que dictarse un nuevo requerimiento del artículo 150 a la oferta económicamente más ventajosa, que por mor de la inclusión de SLI en el procedimiento de adjudicación (por anulación del acuerdo de exclusión) se dirigiría a SLI a resultar la oferta más ventaja ( pues no tiene noticia este Tribunal de que KN-BSS haya reaccionado frente a su exclusión del procedimiento de adjudicación).
Por tanto, el recurso contencioso administrativo, cuyo devenir pudiera tener -en caso de ser estimado- incidencia en la validez del acto de adjudicación aquí recurrido, no sirve en modo alguno para justificar la legitimación negada a SLI en este sede, pues la suerte que siga tal recurso contencioso administrativo puede tener incidencia en el Acuerdo de adjudicación ahora recurrido, pero el resultado estimatorio o desestimatorio del recurso especial en materia de contratación que ahora nos ocupa no tendría incidencia alguna en el recurso contencioso administrativo interpuesto por SLI. De modo que los intereses legítimos de SLI en el procedimiento de adjudicación del Acuerdo Marco, Lote VII, ya se ven satisfechos y canalizados mediante la impugnación se su concreta exclusión. Lo que confirma que a SLI ninguna ventaja le reporta el ejercicio del presente recurso, ni ninguna legitimación adicional le genera el hecho de que haya recurrido ante los tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo el acuerdo de exclusión confirmado por la resolución de este Tribunal n 1073/2019".

Este Tribunal ha venido adoptando este criterio, entre otras, en la Resolución 562/2021.

Lo expuesto conduce a que, en el presente supuesto, deba estimarse que dicha legitimación decae por cuanto se ha argumentado en el cuerpo de la presente resolución.

En consecuencia, se aprecia también causa de inadmisión del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 b) de la LCSP.