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Resolución nº 327/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid, de 17 de Octubre de 2018

Estimación parcial de recurso contra adjudicación de contrato de suministros al no cumplir los productos ofertados por la adjudicataria las prescripciones técnicas del PPT. Los productos ofertados por la segunda clasificada sí que cumplen lo que determina la inadmisión del recurso respecto de la oferta de la tercera clasificada, siendo la recurrente la cuarta.

El fondo de ambos recursos se concreta en determinar si los productos ofertados por la adjudicataria y el resto de las licitadoras cumplen con los requisitos exigidos en el PPT para el lote 7.

Debe advertirse que dado que una de las recurrentes se encuentra clasificada en cuarto lugar, solo estaría finalmente legitimada en el caso de lograr desvirtuar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el resto de las empresas que han presentado su oferta.

Advierte en primer lugar Medtronic que puede concurrir mala fe de las demás licitadoras por la manipulación de las fichas técnicas, como trata de acreditar mediante la documentación que aporta, en concreto información comercial que publican las propias licitadoras en sus páginas web y por otro lado, por informes encargados precisamente a tal fin, a la entidad Aitex, S.A. sobre las muestras de cada una de las fundas ofertadas por las licitadoras en este concurso. En segundo lugar expone el funcionamiento de las fundas y equipos de compresión de acuerdo con las características solicitadas en este concurso, para a continuación examinar el cumplimiento del producto por ella ofertado y por el resto de empresas licitadoras. Esta misma posibilidad es apuntada en el recurso de Medical Sorevan cuando afirma que aunque la ficha técnica haga referencia al carácter de estanca de las fundas "Se trata a nuestro entender de una ficha técnica realizada ad hoc a las especificaciones técnicas requeridas en el PPT".

Procede examinar cada uno de los incumplimientos invocados respecto de cada una de las ofertas presentadas.

1.- Carácter de estancas de las cámaras de las fundas de Arjo.

Afirma Medtronic que el modelo ofertado por la adjudicataria, -TriPulse-, según el informe que aporta la recurrente presenta tres cámaras hinchables conectadas entre sí por tubos de color amarillo y selladas en los extremos. Además de acuerdo con la información comercial disponible en la web de la adjudicataria, se indica que las fundas que comercializa disponen de una única cámara de aire, con tres zonas que están conectadas entre sí precisamente para permitir el flujo de aire en su interior. Aporta una fotografía del producto (pantallazo) para acreditar que según afirma se trata de una única cámara de aire secuencial con forma de ala y la referencia al catálogo comercial de Arjo, en el que consta que la funda dispone de un único tubo para inflar la totalidad de su superficie, por ello, afirma que "las tres cámaras no pueden ser estancas, ya que de serlo, pues, solo se inflaría la primera de ellas. Lo que se necesita para que las cámaras tengan una presión diferente es un tubo para cada zona, lo que no se cumple en este caso". Así mismo se aporta un link a un video de funcionamiento del producto en una de cuyas secuencias se indica "3 chambers inflate sequencially".

Es decir, que las fundas siempre recibirán la misma presión, en toda la cámara de aire, lo que implica que las fundas ofertadas no puedan colmar las expectativas funcionales mínimas previstas en este expediente por la Administración.

Asimismo en el recurso presentado por Medical Sorevan se afirma que el producto ofertado no posee cámaras estancas: "Las 3 cámaras o compartimentos que posee el producto adjudicado están comunicadas entre sí; de forma que la tubuladura que proviene del compresor insufla el aire UNICAMENTE a la primera cámara y este se trasmite a la segunda y después a la tercera a través de unos pequeños tubos que comunican las cámaras entre sí. Cuando mencionamos la expresión "tubo pequeño que comunican las cámaras entre sí", es precisamente eso, un pequeño tubo de plástico, sin ninguna otra propiedad tipo válvula, etc; es simple y llanamente un tubo". Mientras que su equipo presentado, sí presenta fungible con 3 cámaras estancas, como se exige, al estar insufladas por tubuladuras independientes cada una de las 3 cámaras y no haber comunicación entre las mismas.

Por su parte Arjo manifiesta en su escrito de alegaciones que la aseveración tan categórica, realizada por las recurrentes respecto al falseamiento de las fichas técnicas solo puede obedecer a razones por un claro interés en desacreditar al resto de casas comerciales, y no solo no responde a la realidad de los hechos, sino que, además, pudiera interpretarse como un intento de manipular o desvirtuar, precisamente, la previsión de la LCSP de rehuir del monopolio, fomentando la concurrencia de las empresas. Afirma asimismo que el informe de la empresa Aitex, S.A. aportado por Medtronic no concluye en ningún caso que sus prendas no cumplan los requisitos del concurso, advirtiendo que la muestra utilizada por esta, debe haber sido sustraída del Sistema Madrileño de Salud.

Afirma asimismo que "las fundas Tripulse se alimentan de una sola tubuladora pero el control de la presión de cada una de las celdas es independiente. El diseño de las cámaras Tripulse es más cómodo para el paciente y para el personal asistencial ya que evita el tener tubos en el lecho que puedan afectar y crear ulceras por presión a los pacientes. Se adjunta esquema de la distribución del aire en el interior de las cámaras. Donde se observa los "Choke tubes" válvulas responsables del paso de presiones de una cámara a otra".

El órgano de contratación no realiza en su informe ninguna apreciación de tipo técnico únicamente acompaña como documento nº 8 el informe de 17 de septiembre de 2018 del supervisor de la UCI, que se limita a afirmar que las fundas cumplen, sin ofrecer información ulterior a la vista de lo alegado por la recurrente. Tampoco en el informe emitido el 24 de mayo de 2018 se aporta información alguna más allá de consignar en un formato de cuadro con celdas a marcar, que todos los productos cumplen.

Con carácter previo a la resolución de la concreta cuestión que se plantea conviene advertir que corresponde al órgano de contratación, a través de sus servicios técnicos, comprobar a través de las muestras el cumplimiento de las exigencias de los PPT, recayendo sobre el mismo la responsabilidad sobre eventuales problemas en la ejecución derivados de posibles incumplimientos no detectados, detectando posibles falsedades o simples discordancias entre las muestras y la documentación que las acompaña. Así mismo cabe recordar que la adjudicación de un contrato a un licitador cuando el producto ofertado no cumple las exigencias previstas constituye además de un supuesto de nulidad de pleno derecho, un claro caso de ineficiencia en la compra pública contrario a los principios que deben regir toda licitación de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la LCSP.

Respecto del primer incumplimiento invocado, tal y como señalábamos en nuestras Resoluciones 161/2017, y 198/2018, que versaba sobre estos mismos productos: "En la ficha técnica de los productos ofertados consta literalmente las características en los términos requeridos, como afirma el órgano de contratación, sin que sea requisito exigido que el hinchado de las tres cámaras independientes deba realizarse con uno o varios tubos sino que tal característica funcional solo se exige para asegurar la presión adecuada en cada cámara, lo que en este caso se consigue a través de un sistema de válvulas, (_)".

Sin perjuicio de lo anterior no cabe desconocer que la recurrente acompaña lo que denomina informes de la empresa Aitex, S.A. en relación con el producto TRP 30Arjohuntleigh, que en relación con esta cuestión afirma que la funda dispone de "3 cámaras hinchables conectadas entre sí por tubos de color amarillo y selladas en los extremos". Debe señalarse en primer lugar que el informe mencionado no realiza un juicio crítico del producto, sino que tan solo contiene una "descripción de la muestra", por lo tanto no se pronuncia expresamente sobre el carácter estanco o no de las cámaras, siendo así que la conclusión de la falta de estanqueidad procede, al igual que en el supuesto contemplado por la Resolución antes citada, de la deducción efectuada por la recurrente, -si hay tres cámaras conectadas, éstas no pueden ser estancas-, silogismo que resulta perfectamente lógico si no se introduce otro elemento que permita la estanqueidad, como son las válvulas.

La cuestión de si con las indicadas válvulas se consigue la estanqueidad que permita el inflado secuencial de las cámaras, corresponde al ámbito de la decisión discrecional del órgano de contratación, que ha comprobado el funcionamiento de las muestras y las ha considerado estancas a los fines solicitados. En este sentido cabe citar la Resolución 171/2018, de 7 de junio del TACPCM, con cita de la Resolución del TACRC 456/2016 "(_) para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado", todo ello sin perjuicio del control de los elementos reglados de la actividad discrecional, como son si se han seguido los trámites procedimentales establecidos, la competencia, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias".

Por lo tanto, procede desestimar el recurso en relación con este incumplimiento.

2.- Las fundas de Arjo no son capaces de suministrar el perfil de compresión 45-40-30 mm Hg.

Señala Medtronic que en el manual de instrucciones del equipo de compresión asociado al modelo de funda ofertado, solo ofrece una presión secuencial "pantorrilla y pantorrilla y muslo secuencial: 40 mmHg".

Arjo afirma en su escrito de alegaciones "nuestras presiones son graduales, simplemente por el diseño de las prendas en forma de ala y la distribución de las presiones de distal a proximal y siendo la presión "trigger" de corte 45mmHg se justifica que las presiones a nivel distal, en talón, es superior a la de gemelo y la de gemelo es superior a la de muslo. Otra vez nos encontramos ante un caso de física básica, donde las celdas más próximas al generador reciben más presión que las más lejanas y todo controlado por el sistema de válvulas desarrollado por ARJO". (_) afirma asimismo que "El equipo trabaja con las prendas Tripulse a 3 presiones diferentes dependiendo de la cámara que sea. La cámara distal, la de tobillo, trabaja a la presión considerada por todos los estudios clínicos como gold estándar y es de 45 mmHg. La cámara intermedia, la de pantorrilla trabaja a 35 mmHg +/- 5 mmHg, y la cámara proximal, la de muslo, trabaja a 25 mmHg +/- 5 mmHg. El equipo se puede calibrar través del servicio técnico con las presiones deseadas, aunque las presiones mejores y validadas clínicamente son las que lleva el equipo de fábrica".

En el manual de instrucciones aportado por la recurrente en inglés consta: "applied to the garment, as follows: - Foot garment: 130 mmHg. - Uniform DVT calf and calf & thigh. The pressure is adjustable between 35 - 65 mmHg. To be adjusted only by authorised personnel. The pump will default to the last pressure set. - Tri Pulse calf and calf & thigh garments: 45 mmHg."

Por su parte Medical Sorevan afirma también que las presiones no son secuenciales tal y como resulta de las especificaciones técnicas recogidas en el manual de usuario, página 31; "reiteramos de nuevo, que el equipo no trabaja a tres presiones controladas diferentes según la cámara (proximal, media y distal); de ser así debiera venir reflejado en las especificaciones técnicas del manual de usuario, documento aprobado y oficial y no en un documento adhoc que la empresa adjudicataria entrega y que refleja una realidad no contrastada, cuyo objeto parece ser dar por ciertas unas características técnicas que no posee".

De lo expuesto se desprende que en el propio manual de instrucciones aportado por Medtronic consta la posibilidad de establecer varios rangos secuenciales de presión. En realidad Medtronic pretende que la indicación de presión de insuflado sea identificada por este Tribunal como la gradiente distal/proximal. Como explica con claridad Medical Sorevan en su escrito de alegaciones respecto de su propio producto, adjuntando el manual de usuario del equipo: "para una funda de tres cámaras como la de pierna/pantorrilla/bota, si seleccionamos una presión de 40mmHg, la presión insuflada en las tres cámaras será un gradiente de 45/40/35 mmHg."

Por lo que no cabe estimar el recurso por este motivo, al no desacreditar la recurrente el incumplimiento del PPT que aduce.

3.- Las fundas de Arjo son incapaces de realizar una compresión circunferencial.

Aduce Medtronic que las fundas de Arjo tampoco ofrecen una compresión circunferencial, ya que las cámaras de compresión no cubren todo el perímetro de la pierna sino que ofrecen únicamente una compresión asimétrica, sólo en la parte posterior de la pierna, tal y como según afirma se desprende del informe de Aitex, S.A. "las cámaras están diseñadas de manera que al cerrar la funda queden circunferenciales al perímetro de la pierna, quedando en la parte central, sin unirse los extremos a los puntos de unión con los tejidos".

Medical Sorevan asimismo afirma que no se discute si es o no, más o menos efectiva, la disposición de las cámaras, únicamente que no es circunferencial y que por lo tanto no puede realizar una compresión circunferencial de forma simétrica (característica también solicitada en el PPT) alrededor de todo el muslo y pantorrilla, y no parcialmente como realiza la adjudicada, cuya adecuada aplicación depende de la colocación correcta (en cuanto a situación de las cámaras o fuelles de aire) para su óptimo funcionamiento.

La adjudicataria del contrato reconoce que su producto no presenta la característica de circunferencial, ya que como más arriba se ha expuesto, la zona anterior de la pierna no está vascularizada por lo que no es necesario dicho carácter. Sin embargo, en su escrito de alegaciones afirma que "Nos encontramos nuevamente ante un ejemplo de anatomía básica y el recurrente MEDICAL SOREVAN demuestra su desconocimiento del funcionamiento del sistema sanguíneo ya que por la parte frontal de la tibia no existe vascularización con lo cual la compresión en el hueso no produce ningún beneficio en el retorno vascular y sí produce molestia al paciente. La prenda si es circunferencial ya que así asegura el buen emplazamiento de la misma y evita su descolocación".

Como ha señalado este Tribunal en diversas ocasiones, los órganos de contratación también se encuentran vinculados por el contenido de los PPT de manera que no pueden desvirtuarlos, ni modificarlos o relativizarlos en su aplicación. En el supuesto de que la característica exigida no sea tan necesaria, debe modificarse o al menos admitir otras posibilidades en futuros pliegos.

Este Tribunal asimismo comprueba de la documentación facilitada que la funda ofertada por Arjo no ofrece la característica de circunferencial para una presión simétrica por lo tanto cabe estimar el recurso por este motivo. Cabe añadir que la conducta del órgano de contratación no aportando explicación técnica alguna respecto de los incumplimientos hechos valer por las recurrentes, no permiten en este caso a diferencia de los anteriores en que de la propia documentación se podía extraer con facilidad el cumplimiento por parte de la adjudicataria, sostener la decisión discrecional y técnica del órgano de contratación ante la interposición del recurso.

Procede por tanto estimar el recurso en cuanto a esta cuestión y anular la adjudicación del contrato para retrotraer el procedimiento al momento de clasificación de las ofertas proponiendo su adjudicación a la oferta que cumpliendo los requisitos del PPT sea la más ventajosa.

Procede por tanto analizar los incumplimientos aducidos respecto de la oferta de la segunda clasificada Medical Sorevan.

Aduce Medtronic que la oferta de Sorevan no cumple las exigencias técnicas del Concurso. Sus fundas no son capaces de suministrar el perfil de compresión 45- 40-30 mmHg, a pesar de la información que pueda haber incluido de forma distorsionada en la ficha técnica de sus productos (sic). Aporta para acreditar dicha aseveración la etiqueta técnica del producto ofertado, DVT-2600 según el cual las fundas y equipos de Sorevan en el modo automático, ejercen una compresión fija de 40 mmHg en cada cámara. Además señala que el informe de AITEX que se acompaña como documento número 5 indica claramente que "el dispositivo se une a unos tubos que permiten la entrada de aire para el llenado de las cámaras, un tubo para cada una, un total de 3". Pues bien, si el dispositivo es capaz únicamente de proporcionar una presión de 40 mmHg en el modo automático, esto quiere decir que los tres tubos van a insuflar el aire a la misma presión, sin que puedan proporcionarse los perfiles de compresión anteriormente mencionados.

Sin embargo Medical Sorevan expone como más arriba se ha expuesto que "para una funda de tres cámaras como la de pierna/pantorrilla/bota, si seleccionamos una presión de 40 mmHg, la presión insuflada en las tres cámaras será un gradiente de 45/40/35 mmHg," además explica que cuando aparece en el catálogo o instrucciones cortas, el valor de 40 mmHg, hace referencia al valor central del gradiente, del siguiente modo "Esto es, si hubiésemos seleccionado en el equipo otro valor diferente del predefinido de 40, por ejemplo, 30 mmHg; el gradiente quedaría: como 35-30-25 mmHg, y lo mismo con el resto de los valores además aporta la guía de mantenimiento del aparato en la que consta en distintos apartados (ANEXO II y donde se especifica el procedimiento de ajuste de presión de cada cámara y el "checklist" que ha de realizarse durante el mantenimiento preventivo o correctivo del equipo) la gradiente de presiones donde aparece el rango exigido en el PPT." A la vista de lo anterior, y siguiendo el mismo argumento que para la oferta de Arjo respecto al cumplimiento de la gradiente 45/40/35 mmHg, este Tribunal considera que el producto de Medical Sorevan, sí que cumple el requisito exigido.

Procede por tanto desestimar el recurso por este motivo.

Ello determina que al haber una oferta válida con mejor puntuación que la de la recurrente no sea preciso examinar la oferta de Izasa ya que Medtronic no podría ser adjudicataria del contrato, como consecuencia del recurso. Todo ello sin perjuicio de que el órgano de contratación ha reconocido el incumplimiento por parte de la oferta de aquélla, y que por lo tanto al retrotraer el procedimiento deberá declarar asimismo dicho incumplimiento y excluir la oferta incumplidora.