Resolución 18/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Como motivo único para pedir la exclusión de la adjudicataria FEI EUROPE BV- SUCURSAL EN ESPAÑA (en lo sucesivo FEI) afirma CARL ZEISS que la oferta presentada por aquella no se sujetaba a los pliegos de prescripciones técnicas dado que en ellos se especificaba que el microscopio a suministrar debía tener un "rango de potencial de aceleración: ajustable entre 0,02 kV a 30 kV" y el ofertado tendría un rango de potencial de aceleración únicamente de 0,2kV a 30 kV.

El órgano de contratación se remite en su informe jurídico a un informe de la técnico que adjunta a aquel y en el que la Comisión técnica señala que el microscopio de FEI cumple los requisitos del PPT por consigue "el objetivo final de que los electrones llegaran a la muestra con una energía que corresponde a su carga "e" por un potencial de 20V ("landing energy range: 20eV-30keV). Este resultado es el que realmente importa para obtener muy superficial de la muestra".

En análogos términos se pronuncia FEI en sus alegaciones en las que sostiene la equivalencia entre rango potencial de aceleración y rango de energía de llegada dado que "cuando el electrón llega a la muestra con una energía 0,02keV (20 eV) es porque ha sido sometido a un potencial de aceleración de 0,02 kV (20 V)".

Como resulta del ordinal anterior el presente procedimiento versa sobre una cuestión eminentemente técnica al discutirse por la actora que el informe técnico de la mesa de adjudicación entendiera que la oferta de FEI cumplía con los PPT y, particularmente, con la exigencia de que el microscopio tuviera un rango potencial de aceleración ajustable entre 0,02 kV a 30 kV.

Siendo ello así procede comenzar recordando cuál es la extensión de las facultades revisoras de este Tribunal sobre las valoraciones técnicas realizadas por el personal experto e independiente del órgano de contratación.

Así, ya en la Resolución 739/2015, de 30 de julio, -en un criterio reiterado en la 460/2017, de 26 de mayo, sostuvimos que "en la reciente Resolución no 563/2015 de 19 de junio se dijo: "Con relación a esta cuestión, este Tribunal ya en sus primeras resoluciones no 269/2011, de 10 de noviembre y 280/2011, de 16 de noviembre señaló: "En fin, en cuanto a irregularidad de la valoración técnica, como ha señalado anteriormente este Tribunal, es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la doctrina reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración".

En el presente caso la Comisión técnica del órgano de contratación consideró que el microscopio ofertado por FEI se ajustaba a los PPT dado que aunque su rango potencial de aceleración no fuera exactamente el requerido por los pliegos su rango de aceleración de voltaje era tal que se obtenía el resultado pretendido con el primer requisito: "La comisión técnica ha incluido en esta característica a las tres empresas que se valoran en la tabla ya que conseguían el objetivo final de que los electrones llegaran a la muestra con una energía que corresponde a su carga "e" por un potencial de 20V ("landing energy range: 20eV-30keV). Este resultado es el que realmente importa para obtener información muy superficial de la muestra.

Con una explicación más detallada diríamos que en microscopia electrónica los electrones que llevan carga se someten a un potencial de aceleración que les confiere una determinada energía. El concepto más importante es la energía de los electrones porque según su valor se producen diferentes efectos físicos: emisión de electrones secundarios, retrodispersados, rayos-X, se genera carga, se observan capas más o menos superficiales etc. Tradicionalmente, la diferencia de potencial se producía en la columna de electrones, pero con los nuevos desarrollos, como la deceleración del haz, es posible cambiar la energía (y por lo tanto el potencial al que se somete a los electrones) fuera de la columna".

Frente a esta afirmación técnica la recurrente CARLZ ZEISS se limita a expresar su sorpresa por el hecho de que la Comisión técnica equipare los resultados de un microscopio con un rango de potencial de aceleración de entre 0.02 kV a 30 kV con los de un microscopio como el de FEIS con un rango de aceleración de voltaje de 20 eV a 30 keV, pero lo cierto es que no aporta ningún informe técnico que desvirtué la afirmación técnica del órgano de asistencia de la mesa de contratación.

A la vista de ello deben entenderse insuficientes las alegaciones de CARLZ ZEISS para desvirtuar la presunción de acierto que las valoraciones técnico - científicas tienen conforme a reiterado criterio de este Tribunal. Así resolución 516/2016, reiterada en 451/2017 de 26 de mayo: "En efecto, conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias".

Por consiguiente, toda vez que CARLZ ZEISS no ha desvirtuado la valoración técnica realizada por el órgano de contratación, limitándose a expresar su personal discrepancia con ella, no podemos entender rota la presunción de acierto de aquella y, en consecuencia, debemos desestimar la presente reclamación.

Desestimada la pretensión de que sea excluida FEI carece de interés analizar si procedería igualmente la exclusión de la oferta presentada por IZASA SCIENTIFIC, SLU (en lo sucesivo IZASA) que había quedado segunda por detrás de FEI y por delante de la recurrente CARLZ ZEISS.

Ello no obstante, y con carácter obiter dicta, podemos decir que la recurrente tampoco desvirtúa la presunción de acierto de la valoración técnica realizada por el órgano de contratación toda vez que no acredita que el microscopio ofertado por IZASA incumpla los requerimientos del PPT. Así la recurrente se basa en un documento que no especifica si el microscopio ofertado por IZASA obtiene la resolución en alto vacío de 0,7 mm a 1kV utilizando o no el sistema de deceleración del haz. Y puesto que dicho documento no especifica si dicha resolución se logra empleando el sistema de deceleración del haz no puede servir de prueba, como pretende la actora, de que sí sea emplea y que por ende es errado el informe técnico del órgano de contratación por el que se declaró cumplido el objetivo de alcanzar una resolución de 1,2 nm a 1kv sin utilizar deceleración del haz. Y es que un documento que guarda silencio sobre un extremo no puede servir de prueba para acreditar las circunstancias de dicho extremo.