Resolución 112/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Como se ha expuesto en los hechos de la presente resolución, el PPT establece unas exigencias al producto a suministrar cuyo incumplimiento por parte de la oferta de la recurrente determinó su exclusión del procedimiento de licitación y la correspondiente adjudicación a la única empresa que ha concurrido con la anterior. Debemos partir de la circunstancia de que la recurrente en ningún momento niega que su oferta incumpliera las exigencias del PPT, sino que de un lado desarrolla su actividad argumental en cuanto a la procedencia y bondad de las características exigidas respecto de las que presenta su producto y de otro, alega que la oferta de la adjudicataria tampoco cumple una de las exigencias previstas.

Para la resolución del recurso debemos partir de la conocida doctrina de los Tribunales y la jurisprudencia que considera que los pliegos constituyen la ley del contrato y que su contenido vincula tanto a la Administración que los formula como a los licitadores, que al no impugnarlos, los aceptan incondicionalmente con la presentación de su oferta. Por tanto, la apreciación de las ofertas presentadas habrá de hacerse en comparación con lo previamente establecido como mínimo necesario en los pliegos que rigen el procedimiento. Los pliegos por los que se ha regido la presente convocatoria no han sido recurridos y, por tanto, al presentar su oferta, según el artículo 145 del TRLCSP, se han aceptado incondicionalmente en todo su contenido. Debe además considerarse que nos encontramos en un proceso de concurrencia competitiva donde es fundamental que todos los licitadores participen en pie de igualdad, conociendo de antemano los parámetros con los que va a ser evaluado su producto para poder realizar la oferta que consideren económicamente más ventajosa.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas en el asunto T4/01, Renco SpA, contra el Consejo de la Unión Europea, sobre criterios de adjudicación en su apartado 68 y respecto del criterio "conformidad de la oferta" dice: "Dado que el criterio relativo a la conformidad de la oferta es absoluto, se debe rechazar una oferta cuando no se ajusta al Pliego de cláusulas administrativas particulares".

Dado que la recurrente en su momento no impugnó ni hizo observación o reserva alguna sobre los pliegos, no cabe en este momento tener en cuenta argumento alguno respecto de la adecuación a derecho o la pretendida vulneración de los principios que rigen la contratación pública en la descripción de las prescripciones técnicas del producto a suministrar. Por lo tanto como apuntábamos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, el recurso interpuesto formalmente contra la adjudicación pero en el que únicamente se hacen valer cuestiones sobre las prescripciones de los pliegos, cuyo incumplimiento además no se cuestiona, necesariamente debe ser considerado extemporáneo y por lo tanto ser inadmitido.

Efectivamente como declaró este Tribunal en su Resolución 10/2015, de 14 de enero, el principio de seguridad jurídica justifica que no se pueda impugnar cuando ha transcurrido el plazo legal pues en caso contrario se defraudaría la confianza legítima de los competidores convencidos de la regularidad del procedimiento de licitación. Los plazos de admisibilidad constituyen normas de orden público que tienen por objeto aplicar el principio de seguridad jurídica regulando y limitando en el tiempo la facultad de impugnar las condiciones de un procedimiento de licitación. El plazo de interposición es también consecuencia del principio de eficacia y celeridad que rigen el recurso ya que una resolución tardía produce inseguridad jurídica en los licitadores, además alarga la tramitación del procedimiento, pues el órgano de contratación continúa el mismo, encontrándose la sorpresa que en un momento muy avanzado de la tramitación, como puede ser después de la apertura de las ofertas e incluso de la adjudicación, aparece un recurso contra los pliegos reguladores de la adjudicación; y finalmente reduce el riesgo de recursos abusivos. El recurso debe formularse dentro del plazo fijado al efecto y cualquier irregularidad del procedimiento que se alegue debe invocarse dentro del mismo so pena de caducidad, garantizando así el principio de efectividad del recurso.

Este Tribunal se ha pronunciado de igual forma en diversas resoluciones como la Resolución 29/2016 de 15 de febrero, o la 32 /2016, de 24 de febrero o por último la 42/2016, de 2 de marzo.

Sentado lo anterior, cabe señalar que, si bien solo por el incumplimiento de la exigencia de la distancia de los sensores cabe tener por correctamente excluida la oferta de la recurrente, inadmitiendo el recurso, debe también examinarse el recurso por lo que al cumplimiento por parte de la adjudicataria se refiere, puesto que aunque la recurrente no podría en modo alguno obtener la adjudicación del contrato, sí cabría apreciar su legitimación para impugnar la adjudicación con el objeto de que el contrato quedara desierto, tal y como ha señalado este Tribunal en diversas ocasiones.

En este caso aduce la recurrente que la oferta de la adjudicataria incumple el requisito de tres tamaños por lo que se refiere al tamaño neonatal (< 2,5 kg), ya que según aduce el producto de la oferta de Covidien, el sensor INVOS neonatal, es válido para pesos ? 2,5 Kg; es decir, dicho sensor no se puede utilizar en pacientes con peso menor a 2,5 Kg., que es lo que se solicita en el pliego y que representa a un elevado número de pacientes en estas unidades. Para acreditar esta afirmación presenta un documento que denomina "Comparativa tamaño de sensores", que parece ser un folleto informativo en inglés en el que aparece un cuadro en que se recogen distintos tipos de sensores y en concreto el sistema INVOS en el que se indica para los rangos de peso infant/neonatal, 2,5-40 kg.

Sin embargo la adjudicataria "rechaza rotundamente dicha información por ser falsa y no correspondiente con las características técnicas del producto debidamente presentadas en su oferta en el presente procedimiento de licitación" anunciando un posible ejercicio de acciones en tal sentido, adjuntando las indicaciones técnicas del envase del sensor neonatal en el que consta "< 5 kg only".

Por su parte el órgano de contratación en el informe técnico de los servicios de Anestesia y Reanimación y Anestesia infantil afirma que el sensor INVOS neonatal en su ficha técnica señala que está diseñado para su uso en neonatos < 5 kg. y por lo tanto engloba a los menores de 2.5 kg. existiendo publicaciones en las que se ha utilizado en bebés de 1 kg. de peso.

Comprobadas estas circunstancias por este Tribunal en la ficha técnica del producto en que consta "Disposable OxyAlert NIRSensor, infant/neonatal (< 5 kg) with sensor cable, supplied 10 per box", no cabe sino desestimar el recurso por este motivo al no resultar acreditado el incumplimiento aducido en la oferta de la adjudicataria.

En este caso el recurso interpuesto carece de fundamento por lo que se refiere al cumplimiento por la recurrente de las prescripciones técnicas exigidas, sin embargo, ello no permite apreciar la existencia de temeridad, considerando que las alegaciones vertidas en aquél sobre la funcionalidad del producto presentado se han realizado en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, sin que concurran otras circunstancias que determinen que la recurrente debía conocer sin ningún género de dudas la suerte desestimatoria que podría correr el recurso.

En cuanto a las alegaciones sobre el cumplimiento por la adjudicataria, si bien es cierto que la información ofrecida no se corresponde con la ficha técnica del producto, este Tribunal no puede considerar esa falta de correspondencia como una falsedad intencionada sin ulterior prueba, lo que no es objeto del presente recurso, por lo que no puede apreciar la existencia de mala fe.