Resolución 354/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La recurrente sostiene que os requerimientos técnicos incluidos en el pliego de prescripciones técnicas impiden la libre concurrencia al procedimiento de licitación e incumplen los preceptos del TRLCSP en materia de procedimiento abierto.

En particular cita el artículo 117 que en su apartado 8 establece que salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención --o equivalente--.

Este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de sentar criterio en varias ocasiones sobre esta cuestión. Tal y como señalamos en nuestra resolución 824/2015:

"En efecto, en nuestra Resolución 116/2011 ya establecimos nuestra posición sobre esta materia. Citamos entonces el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 2/99, de 17 de marzo, que trata en uno de sus apartados la inclusión del término --o equivalente-- en la descripción de los productos. De acuerdo con el informe antes citado, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley de Contratos del Sector Público, actual 117 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo apartado 8 establece lo siguiente: "Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos.

Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención --o equivalente--". La interpretación de este precepto, es que solo debe prescindirse de la expresión --o equivalente-- en los casos que esté justificado por el objeto del contrato. Por otro lado, la observancia de los principios de igualdad de trato y no discriminación contenidos en los artículos 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público exige analizar también lo previsto en el apartado 2 del artículo 117 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, según el cual "Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia".

De ambos preceptos se puede deducir que las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que el precepto debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción, circunstancias que se expresan en el citado artículo y que pueden concretarse en que:

a) La referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados esté justificada por el objeto del contrato;

b) La entidad adjudicadora no tenga la posibilidad de dar otra descripción del objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores, y

c) La indicación de la marca esté acompañada de la mención --o equivalente--, condiciones que son acumulativas y que deberá demostrarse que se cumplen las tres.

En el mismo sentido se pronuncia nuestra Resolución 672/2015 que citaba la Resolución 102/2012, de 9 de mayo, indicando que la finalidad de la ley en este punto es evitar que queden injustificadamente excluidos de los procedimientos de licitación algunos licitadores, así como que de acuerdo con este precepto las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción.

Asimismo, en la Resolución 417/2013, de 26 de septiembre, con cita de la previa Resolución 17/2012, indicábamos que la finalidad de este precepto no es otra que evitar la posibilidad de que la decisión de adjudicación que deba adoptar el órgano de contratación quede prejuzgada por la propia definición de las especificaciones técnicas de la prestación. Y ello, con el objeto de evitar que mediante esta técnica queden injustificadamente excluidos de los procedimientos de licitación algunos licitadores. Como consecuencia de ello, la referencia a alguno de los supuestos indicados en el artículo en cuestión sólo es posible cuando no quepa hacer una descripción adecuada de la prestación utilizando los medios a que se refieren sus apartados 3 y 4, es decir, aplicando sistemas de referencias técnicas elaborados por organismos de homologación o normalización, o en términos de rendimiento o de exigencias funcionales. Además, en el caso de que así sea, deberá hacerse constar la expresión "o equivalente", con el objeto de permitir presentar ofertas de productos que puedan satisfacer de igual forma las necesidades que mediante el contrato pretende satisfacer el órgano de contratación.

Esta doctrina exige también recordar que el Reino de España fue objeto de un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia del TJCE de 17 de noviembre de 1993) que declaró no conforme con la normativa comunitaria la redacción originaria del artículo 244 del Reglamento General de Contratación del Estado, en cuanto que el citado precepto sólo exigía la mención "o equivalente" en los casos de indicaciones de marcas, licencias o tipos, mientras que el apartado 2 del artículo 7 de la Directiva 77/62 (hoy art. 23.8 Directiva 2004/18/CE) exige dicha mención también en los casos en que las especificaciones técnicas se refieran a productos de una fabricación o de una procedencia determinada, exigencia ésta contemplada expresamente en el artículo 117.8 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público antes citado. Con esta disposición lo que se pretende es, como pone de relieve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2005, en relación con análoga previsión de los textos legales anteriores al vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, "garantizar la apertura de la contratación mediante la libre competencia que afianza el principio de igualdad de oportunidades".