Resolución 136/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Asimismo, cabe plantearse si el recurrente tenía la posibilidad de presentar nuevas alegaciones contra la nota aclaratoria del PCAP publicada en el Perfil del Contratante por la DGRESCS con posterioridad a la publicación del anuncio de licitación y del citado pliego:

De lo que no cabe duda alguna es que dicha nota aclaratoria debe considerarse como una documentación complementaria al pliego, en la que se indica a los posibles licitadores qué interpretación da la DGRESCS al sentido y alcance de las cláusulas 4.5 y 13.2.7 del mismo.

En los artículos 44 a 47 del TRLCSP nada se establece en cuanto a las ampliación de las alegaciones formuladas en el recurso cuando, con posterioridad, como ocurre en el presente supuesto, se tenga por el recurrente conocimiento de hechos o documentos nuevos relacionados con el objeto del recurso.

En este sentido, cabe señalar que el artículo 112 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, vigente en el momento en el que se presentaron las nuevas alegaciones contra la nota aclaratoria de la DGRESCS, prevé, como principio general de los recursos administrativos, que "cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes".

Por tanto, resulta conforme a Derecho que REYVAL haya ampliado las alegaciones contenidas en su recurso especial en materia de contratación contra el PCAP, impugnando también la nota aclaratoria de sus cláusulas 4.5 y 13.2.7, dado que se trata de una documentación se se ha publicado con posterioridad a la interposición de dicho recurso, directamente vinculadas con éste y con el mismo contrato licitado, no suponiendo impedimento alguno el hecho de que por parte de la citada mercantil no se hubiese cuestionado tales cláusulas en su escrito de recurso de 18 de agosto de 2016, ya que, evidentemente, no tenía conocimiento en ese entonces de cuál era la interpretación que la DGRESCS daba al sentido y alcance de las mismas.

En cuanto a las alegaciones realizadas por REYVAL con respecto a la nota aclaratoria de las cláusulas 4.5 y 13.2.7 del PCAP, y a la vista su tenor literal, este Tribunal Administrativo sólo puede concluir que la misma supone dar a tales cláusulas el sentido de exigir como requisito de admisión una circunstancia de arraigo territorial de los licitadores, contraria absolutamente al principio de igualdad de trato que rige toda la contratación pública y que prohíbe cualquier forma encubierta de discriminación, tanto en las exigencias de solvencia, como en los criterios de adjudicación, que vulneren la libertad de concurrencia, los principios de libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad, la transparencia, la no discriminación y la igualdad de trato entre los licitadores, tal y como se ha pronunciado en numerosas ocasiones el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo destacables las sentencias de 5 de diciembre de 1989 (asunto C-03/88), 16 de enero de 2003 (asunto C-388/01), 1 de julio de 2004 (asunto C-65/03) y, especialmente, la Sentencia de 27 de octubre de 2005 (asunto C-234/03, CONTSE y otros contra el INSALUD) que condenó a España por entender que existe discriminación afirmando que: "El artículo 49 CE se opone a que una entidad adjudicadora incluya en el pliego de condiciones de un contrato público de prestación de servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias otras técnicas de ventilación asistida, por una parte, un requisito de admisión que obliga a la empresa licitadora a disponer, en el momento de la presentación de la oferta, de una oficina abierta al público en la capital de la provincia en la que debe prestarse el servicio y, por otra, unos criterios de valoración de ofertas que, a efectos de atribuir puntos adicionales, toman en consideración la existencia, en ese mismo momento, de instalaciones propias de producción, de acondicionamiento y de envasado de oxígeno situadas a menos de 1.000 km de la citada provincia o de oficinas abiertas al público en determinadas localidades de ésta y que, en caso de empate entre varias ofertas, favorecen a la empresa que haya prestado anteriormente el servicio de que se trata, en la medida en que tales criterios se apliquen de manera discriminatoria, no estén justificados por razones de interés general, no sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que persiguen o vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo, extremos que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional".

Cabe indicar que en idéntico sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 24 de septiembre de 2008 (Roj STS 4889/2008), y que los principios de igualdad, no discriminación y libertad de concurrencia se encuentran consagrados en el artículo 1 del TRLCSP.

En el supuesto concreto que nos ocupa y contrariamente a lo que alega el órgano de contratación, este Tribunal considera que no puede invocarse el artículo 7.5 del Decreto 104/2002, de 26 de julio, de Ordenación de la Gestión de Residuos Sanitarios, que dispone que la evacuación de determinados residuos sea como mínimo diaria, para justificar el que se establezca como requisito de admisión de los licitadores la necesidad de "acreditar mediante documento contractual suficiente la disponibilidad de instalaciones fijas en esta Comunidad Autónoma de Canarias que garanticen el correcto tratamiento de todos los residuos objeto del contrato", pues para garantizar el cumplimiento del citado artículo bastaba sólo con haber exigido a los licitadores un compromiso de adscripción de las correspondientes instalaciones en caso de resultar adjudicatario, siendo aquél que finalmente obtenga a su favor la adjudicación el que deba materializar tal compromiso, que deberá haberse, asimismo, previsto como condición esencial de ejecución del contrato.

Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que procede declarar la nulidad de determinadas cláusulas del pliego impugnado y de la nota aclaratoria de sus cláusulas 4.5 y 13.2.7, así como ordenar la retroacción de las actuaciones hasta el momento previo a la convocatoria pública de la licitación, al objeto de que por la DGRESCS se proceda a corregir la redacción del referido pliego en lo siguiente: Deberá redactarse la cláusula 4.2 del PCAP adaptando los requisitos de solvencia a cada concreto lote en el que se divide la contratación de servicios de referencia, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE, así como en los artículos 75 y 78 del TRLCSP y en el artículo 67.7 del RGLCAP.